Autorizar y asesorar

La Comisión Nacional de la Energía (CNE) es un organismo público encargado de regular el funcionamiento de los mercados energéticos (eléctrico y de hidrocarburos) nacionales, asegurando un funcionamiento transparente, objetivo y competitivo de los mismos, en beneficio de los operadores y de los consumidores. La Ley le atribuye funciones normativas, de aplicación de la regulación y sanción (ejecutivas) y consultivas. En una operación como la OPA de Gas Natural sobre Endesa corresponde a la CNE el ejercicio de dos funciones diferentes de las 18 que la Ley 34/1998 le encarga.

En primer lugar, la CNE autoriza la toma de participaciones en otras sociedades mercantiles por las sociedades que lleven a cabo actividades reguladas (función decimocuarta). En segundo lugar, la CNE asesora al Gobierno en los procesos de concentración de empresas energéticas (función decimoquinta). Aunque relativas a la misma operación, el ejercicio de esas dos funciones de la CNE se fundamenta en competencias diferentes y el marco de análisis es distinto.

Por la función 14ª, la CNE dicta una resolución vinculante, susceptible de recurso ante Economía

Algunas de las actividades que desarrollan las empresas energéticas tienen la consideración de reguladas por cuanto en ellas el mercado no funciona correctamente como mecanismo de asignación de recursos (y de ahí la necesidad de la regulación para corregir los efectos de los fallos de mercado). Así ocurre con las actividades de distribución que Gas Natural realiza. Endesa también lleva a cabo actividades reguladas. La operación debe ser enjuiciada de acuerdo con los objetivos y principios que inspiran la regulación, que son la seguridad, garantía, calidad y eficiencia del suministro energético en el mercado nacional. En el ejercicio de la función decimocuarta la CNE dicta una resolución (vinculante), susceptible de recurso de alzada ante el Ministro de Economía y Hacienda.

Esta función otorga a la CNE una potestad que la Ley configura en términos restrictivos ("sólo podrán denegarse las autorizaciones como consecuencia de la existencia de riesgos significativos o efectos negativos, directos o indirectos, sobre las actividades reguladas en esta Ley"). Por ello, sólo excepcionalmente se denegará la autorización, cuando existan riesgos significativos y efectos negativos sobre las actividades reguladas. De hecho, generalmente la CNE autoriza la mayoría de las solicitudes que se han presentado. En el pasado sólo se han denegado aquellas operaciones que suponían una detracción de recursos del cumplimiento de los compromisos regulatorios (v. gr., planes de inversión en distribución).

Las circunstancias que pueden llevar a denegar la autorización son un incremento notable del endeudamiento (deterioro de la solvencia, ratio deuda/fondos propios), las desinversiones en activos regulados, las reducciones en las inversiones o la existencia de riesgos sobre el equilibrio económico-financiero de la entidad resultante como consecuencia de la operación. Eso era lo que ocurría, a juicio de la CNE, en la OPA de Gas Natural sobre Iberdrola de 2003, en la que los riesgos y efectos indeseables en las redes de distribución de gas y electricidad, las transferencias de rentas entre actividades reguladas y no reguladas y las incertidumbres en la financiación de la operación llevaron a la CNE a denegar la autorización (resolución 07/03, de 30 de abril de 2003).

En el ejercicio de la función decimoquinta, la CNE asesora al Gobierno mediante el examen de la operación desde la óptica de la libre competencia en el mercado y analiza en qué medida su realización obstaculiza el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados afectados de acuerdo con la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. El resultado en este caso es un informe no vinculante, que se remite al Gobierno para su toma en consideración a la hora de enjuiciar la operación.

Francisco Marcos es director del Observatorio de Política de la Competencia del Instituto de Empresa.