Debate sobre el impacto del Código Penal en la persecución del delito informático

Mañana entra en vigor la reforma del Código Penal. Entre las novedades más importantes en el ámbito tecnológico destaca un aumento de penas de prisión, y el castigo por crear, poner en circulación o poseer programas con las que se puede cometer un delito informático.

El nuevo texto pone especial atención en la propiedad intelectual, ampliando parcelas de protección, hasta ahora reservadas a los programas de ordenador, a libros, música y vídeos y otras expresiones artísticas o intelectuales. En estos casos, la policía podrá actuar sin denuncia previa. Es decir, podrá actuar de oficio, lo que facilitará la persecución del top manta. Los juristas consultados por Ciberp@ís echan en falta una reflexión global sobre las estafas y delitos informáticos; sobre la responsabilidad penal de los prestadores de servicios (ISP) o sobre una solución efectiva al uso fraudulento de las tarjetas de crédito/débito en todas sus variantes, dentro y fuera de la Red.

En su opinión, la reforma del código penal deja demasiado lugar a la interpretación de expertos y jueces, en perjuicio de la seguridad jurídica y, por tanto, también de los consumidores.

Nuevos delitos

El artículo 286 castiga con penas de prisión de seis meses a dos años a quien, sin permiso del pretador del servicio y con ánimo comercial, facilite a terceros el acceso a servicios interactivos o audiovisuales. Entra en este concepto la venta de tarjetas piratas para móviles u ofertas audiovisuales de pago. Otro artículo pena con multas al usuario que defraude más de 400 euros.

También castiga a quien explique cómo saltarse las barreras y, en general, "a quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una pluralidad de personas sobre la forma de conseguir el acceso no autorizado a un servicio, incitando a lograrlos". Esta coletilla, "incitando a lograrlos", es para los abogados una muestra de la vaguedad del Código Penal.

En opinión de Óscar Morales, profesor de Derecho Penal en la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), "los legisladores están llevando el código en este punto al extremo de que todas las conductas de participación se convierten en autoría y todos los intentos se convierten en consumación, castigando a todos los intervinientes por igual, sea cual sea su aportación y sea cual sea el grado de realización del delito".

El artículo 270 amplia la férrea protección de que disfrutan los programas de ordenador a todo tipo de obra y castiga con hasta dos años de cárcel a quien "con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin autorización".

Este artículo también deja fuera de la ley todos los mecanismos para saltarse las protecciones anticopia de programas, CD, DVD, etcétera. Mientras unos juristas lo contemplan como un paso importante en la protección de los derechos de autor, sus detractores temen que prohíba a los investigadores en seguridad informática dar a conocer sus descubrimientos o, simplemente, crear una web con enlaces hacia sitios donde se informe de estos temas. También consideran que imposibilita el derecho de hacer una copia privada, al no permitir desproteger el CD para realizarla.

El derecho (o no) a realizar una copia privada es motivo de especial controversia.

La Asociación de Música en Internet (AMI) interpreta que podrían existir incoherencias entre la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) y la reforma del Código. Según su representante, Santiago Ureta, "proteger los CD y DVD con sistemas que no permiten realizar una copia privada pudiera constituir un fraude al consumidor, que paga una cantidad para compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaren de percibir por razón de la reproducción. Los autores, artistas y discográficas no dejarán de percibir derechos por una reproducción (copia) que no hemos podido realizar".

El profesor Morales, abogado de Uría & Menéndez, no comparte la misma opinión. "La LPI dice que no se pueden reproducir obras salvo para el uso privado del copista: no da derecho jurídicamente contemplado para hacer una copia privada, sino que da la potestad para hacerla siempre que tecnológicamente sea posible. Si como productor de fonogramas quiero poner barreras para que nadie pueda hace una copia privada, pues nadie lo podrá hacer y si rompes la protección podrías realizar, con la reforma del Código, un ilícito penal".

Desde la perspectiva de la SGAE, la compensación por la copia privada es un mecanismo indispensable que sirve para "equilibrar el derecho del creador al que se limita su derecho de propiedad con el beneficio obtenido por el consumidor", explica Pablo Hernández, responsable de los servicios jurídicos de la entidad gestora de los derechos de autor.

La SGAE reconoce que si los sistemas anticopia fueran realmente efectivos, "dejaría de existir una carga genérica sobre estos soportes y también desaparecería el beneficios genérico a hacer una copia", cuenta Hernández. Sin embargo, "los sistemas anticopia han fracasado con estrépito. En todo caso, para poder plantearse un cambio en la actual situación el primer paso es proteger legalmente las medidas anticopia. Por ello, la protección legal de estos sistemas introducido en la reforma del Código se alinea con este objetivo, además de atender una necesidad de luchar contra la piratería", cuenta Hernández.

Para Alfredo Domínguez, abogado de Cuatrecasas, "Usar un programa que rompe protecciones para hacer una copia privada no puede ser delito si la copia no se distribuye. En cuanto a tener enlaces en tu web hacia sitios donde se ofrecen programas de desprotección, no es delito. Lo sería informar, pero no informar sobre quién tiene la información. La investigación en seguridad informática tampoco es delictiva si no hay fines comerciales. Una cosa es investigar sobre la bomba nuclear y otra comercializarla".

La opinión general es que la reforma del Código deja mucho lugar a la interpretación de los jueces.

Ánimo de lucro

Otro buen ejemplo es el ánimo de lucro, que ya levantó ampollas con la redacción del actual Código. Ambos textos advierten que sólo hay delito si hay ánimo de lucro, pero los jueces no se ponen de acuerdo en si "lucro" significa ganar dinero o ahorrárselo.

Según el abogado Javier Ribas, "el ánimo de lucro y el ánimo de ahorro son exactamente lo mismo. Lo dice el Tribunal Supremo y la Real Academia. Si algo, que en una tienda cuesta 300 euros, no te cuesta nada, obtienes una ventaja. El trueque es una forma de comercio. En el modelo e-Mule y e-Donkey se ve claramente: el primer fragmento de la obra que me bajo está automáticamente disponible para los demás. Se trata de un trueque simultáneo e inevitable".

El abogado David Bravo lo ve al revés: "Si fuese un delito, se daría la paradoja de que descargar una canción, o incluso un fragmento, podría llevarte a la cárcel pero, si decides hurtar el disco original en la tienda más cercana, no cometerías delito si no una mera falta, porque la cantidad no supera los 300 euros. Además, establecer que lo que se baja gratis sin duda se habría comprado y, por tanto, estás ahorrando, es partir de una base falsa".

De la discusión depende, en buena parte, la legalidad de las redes de pares. Pero la reforma pasa de puntillas por el P2P.

Domínguez interpreta que estas redes estaban y están prohibidas: "El que coge archivos tiene un beneficio, un lucro; y el que los pone también obtiene ventajas, como poder coger más archivos. Dicen que sólo intercambian copias privadas, pero cuando las distribuyen dejan de ser privadas y es delito. Eso sí, de difícil persecución. El sistema no tiene medios para perseguir a todos y su identidad es difícil de saber. Lo que tampoco se puede hacer es perseguir a quien se bajó cuatro programas, habiendo casos más graves".

La principal consecuencia de la reforma del Código Penal, que entra en vigor mañana, será, según Ribas, "una mayor persecución de los delitos cometidos en la venta callejera y en las redes P2P".

Bravo se pregunta maliciosamente "si llegará el día en que el poder económico se dedicará directamente a legislar él mismo".

Para Domínguez, la cuestión es: "Si con el antiguo Código ya teníamos problemas para lograr la persecución de los delitos informáticos sencillos, no sé qué haremos ahora. La aplicación del nuevo Código será difícil, excepto en casos de gran relevancia".