¿Hacia un derecho penal del enemigo?

El anteproyecto de ley orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas que acaba de aprobar el Gobierno constituye probablemente uno de los cambios más espectaculares que se ha producido en la política penal española de los últimos cincuenta años. Ni siquiera en las épocas más oscuras y duras de la dictadura franquista o en los años más inseguros y difíciles de la transición democrática se llegó a proponer una prolongación de la duración de la pena de prisión a 40 años, y mucho menos a obligar que esos 40 años se tengan que cumplir íntegramente, sin ninguna posibilidad de reducción temporal a límites más soportables humanamente y compatibles con la idea de reinserción social.

Probablemente más de uno busca ya argumentos jurídicos para avalar la pena de muerte

Verdaderamente, es difícil comprender que en un momento de bonanza económica, en el que se repita hasta la saciedad lo de que "España va bien" y estamos inmersos en una cultura europea humanista, liberal y democrática, se pretenda introducir un cambio tan brusco y tan poco compatible con estas ideas y principios. Ni el terrorismo ha surgido ahora, ni siquiera es más amenazante que en otras épocas, ni tampoco parece que una conminación penal más severa, rígida y contundente, hasta límites rayanos si no idénticos a la prisión perpetua, vaya a erradicarlo completamente o, por lo menos, reducirlo de forma relevante. Es más, puede que esta reforma tenga un efecto contraproducente y negativo para una deseable política de reinserción social de los terroristas, que, independientemente de los delitos que hayan cometido, estén dispuestos, tras el cumplimiento de una parte relevante de sus condenas, a renunciar a la violencia como forma de imposición o defensa de sus ideas. Porque esto, no lo olvidemos, es lo más que, con la Constitución en la mano, se puede pedir, respetando la libertad de creencia e ideología, a quien está dispuesto a acogerse a las medidas de reinserción social. Los demás requisitos que se pretenden introducir ahora para conceder estos beneficios: la satisfacción de las responsabilidades civiles y la colaboración activa con las autoridades es algo que no pertenece a la esencia y contenido de la idea de reinserción social, sino que es una exigencia adicional y maximalista que puede impedir la reinserción del que no tiene bienes para satisfacer la responsabilidad civil (es decir, de los pobres) o que obliga a una colaboración activa más allá del arrepentimiento, exigiendo un cambio ideológico o incluso la "delación" de sus compañeros. Pero la institución del "arrepentido" ha tenido poco efecto en la lucha antiterrorista, y exigir la satisfacción de las responsabilidades civiles es ignorar que su importe es difícilmente indemnizable por un terrorista aislado, que generalmente carece de patrimonio suficiente para satisfacerlas, y olvidar que ya existe una ley de indemnización a las víctimas del terrorismo, que justamente por eso concede esas indemnizaciones, independientemente de que el condenado pueda o no satisfacerlas.

Pero hay además algo en este anteproyecto que me parece difícilmente compatible con la independencia del Poder Judicial. Cuando la Ley General Penitenciaria creó en 1979 la figura del juez de vigilancia penitenciaria, lo hizo para que en la ejecución de la pena de prisión, los derechos del recluso, entre otros, su derecho fundamental a la reinserción social, estuvieran protegidos y garantizados por un juez independiente, pero vinculado al establecimiento penitenciario donde está el condenado. Pero ahora, tras unas discutidas decisiones de la juez de Bilbao Ruth Alonso, que ha concedido el tercer grado o la libertad condicional a condenados por terrorismo que cumplían los requisitos legales para ello, se quiere centralizar esta institución en la Audiencia Nacional, desconectándola geográficamente del lugar donde se encuentre el recluso, y se utiliza como referencia para acordar los beneficios penitenciarios y la libertad condicional la totalidad de las penas impuestas en las sentencias (que pueden ser de más de cien años), eliminándose además la posibilidad de que el juez de vigilancia aplique el régimen general de cumplimiento en los delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales. ¿Es que se quiere negar, porque se la teme, la discrecionalidad judicial, en la fase en la que la individualización de la pena adquiere más sentido y es más importante?

Parece, pues, que con este anteproyecto nos acercamos cada vez más a lo que un acreditado penalista alemán, Günther Jakobs, denomina como un "derecho penal del enemigo". Con él, dice el citado penalista, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantías procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico. El problema principal que plantea este derecho penal del enemigo es su difícil compatibilidad con los principios básicos del derecho penal del Estado de derecho, porque ¿donde están las diferencias entre ciudadano y enemigo?, ¿quién define al enemigo y cómo se le define?, ¿es compatible esta distinción con el principio de que todos somos iguales ante la ley?

No sé si los "enemigos" se sentirán amenazados por esta reforma. Lo que sí sé es que la misma representa o puede representar una amenaza para los principios y garantías del Estado de derecho, los mismos que hace ya más de treinta años algunos penalistas defendíamos frente a la legislación excepcional antiterrorista del régimen franquista, los mismos que algunos profesores de Derecho Penal intentamos enseñar todavía en las aulas universitarias a los jóvenes y futuros juristas, los mismos que pueden verse hoy conculcados para defender paradójicamente el Estado de derecho. Con ella, el Gobierno está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un derecho penal de cuño autoritario, un derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de derecho como lo era la legislación excepcional antiterrorista de la dictadura franquista, que además añadía, claro está, la pena de muerte y los tribunales militares. Pero permítaseme una pregunta: ¿qué pasaría si después de convertirse en ley este texto siguen cometiéndose o incluso se incrementan las acciones terroristas? ¿Se aumentaría la duración máxima de la pena de prisión a los cincuenta años, se instauraría la prisión perpetua o se llegaría, reformando, eso sí, la Constitución, a restaurar la pena de muerte? Probablemente, más de uno estará ya buscando argumentos jurídicos que avalen estas posibilidades. Sin duda, podrá encontrarlos: en alguna construcción doctrinal o en el derecho comparado. Pero alguien tendrá algún día que dar cuenta de este deterioro del Estado de derecho, sobre todo cuando además no se hayan conseguido mejores efectos que con la regulación que ahora tenemos, que seguramente tampoco es la mejor de todas las posibles. Pero deberá reconocerse que, a igualdad de efectos, la actual ofrece más garantías y respeto por la dignidad humana y por las posibilidades de reinserción, de renuncia a la violencia, cambio y de esperanza en el cambio que podamos tener en el terrorista, que la que simplemente lo considere como un objeto a vigilar y castigar, como un enemigo que debe ser encerrado el mayor tiempo posible, incluso aunque sea por el resto de sus días.

Francisco Muñoz Conde es catedrático de Derecho Penal en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla.