Contra las regulaciones de parcheo

"Es la obra más importante del derecho de sociedades escrita en América durante el siglo XX". Así se recibió esta obra en el claustro mercantil. En un momento en que Europa recibe hiperregulación societaria, desde la cátedra de Harvard los profesores Easterbook y Fischel hacen, en lenguaje claro y transparente, una defensa razonada de la autonomía de la voluntad como parámetro básico de la estructuración interna (inter partes) y externa (legisladores, jueces y demás operadores) del derecho de sociedades. La misión del derecho mercantil no es configurar contratos, sino integrar e interpretar los que la autonomía de los ciudadanos en la búsqueda de la eficiencia económica conciba, y la misión complementaria del derecho no debe tener otro parámetro que la exploración de lo que presumiblemente hubieren concebido en aquella búsqueda los contratantes. El único problema que el derecho de sociedades debe resolver es el de buscar y proporcionar la regla que, aplicada de modo uniforme, maximalice el valor de la empresa societaria.

El libro dedica un capítulo a las sociedades cerradas preocupándose de diferenciarlas claramente de las sociedades personalistas, pero su núcleo básico está destinado a las sociedades abiertas con accionistas dispersos, principalmente las que cotizan en los mercados de valores. Su análisis de la responsabilidad limitada y el seguro como alternativa, su concepción del equilibrio entre la fiducia del administrador, la regla de la discrecionalidad empresarial (business judgment rule) y la responsabilidad consiguiente frente a los beneficiarios de la fiducia, sus apuntes sobre la transparencia societaria, y su enfoque de problemas tan candentes como el valor real de las acciones, las compras de valores basadas en una información privilegiada o las tomas de control son paradigmáticas

Con admirable desparpajo,Easterbrook y Fischel entronizan la eficiencia como parámetro universal, nuevo becerro de oro al que deben rendir pleitesía no ya los contratantes, sino -en el papel complementario que le asignan- el propio legislador. Reprueban el recurso a la junta y al voto si incrementan los costes de agencia, estiman que la financiación por la sociedad de las propuestas de las minorías o divulgar más información sobre la propia actividad son comportamientos contrarios al principio de maximalizar el beneficio, creen que una mayor inversión de los gestores de fondos institucionales para matizar el sentido del voto de sus inversores puede ser contrario a la máxima de la eficiencia... porque pueden reducir el único derecho realmente tutelable, el derecho al beneficio y al excedente patrimonial

Late la máxima de Wall Street: Vota con los administradores o vende tus acciones. Aplicando el análisis económico para explicar el derecho vigente, concluyen que las normas jurídicas más eficientes, aquellas que producen mayor riqueza para los contratantes, son las que han terminado por prevalecer.

Con esta obra y el Derecho de sociedades del catedrático de la Universidad de Francfort Friedrich Kubler, también editado hace unas semanas por la Fundación Cultural del Notariado, quedan a disposición las dos obras de referencia mundial, una alemana y otra anglosajona, sobre el derecho de sociedades.