La guerra de papá y mamá

Uno de los motivos de crítica más extendidos en Andalucía en contra de la Justicia, tan denostada en nuestra comunidad desde la célebre y lamentable frasecita del señor Pacheco, es aquel que se origina a la hora de tener que decidir los jueces sobres la guarda y custodia de los hijos en los casos de la ruptura de pareja de sus progenitores.

Ante todo, he de aclarar que no rechazo la crítica, ni la legítima queja de los ciudadanos, pero lo que no considero razonable es que el ataque y reproche venga dirigido desde una y otra parte, atendiendo la opinión pública ambos argumentos en detrimento de quien tiene la difícil tarea de tomar decisiones de tanta trascendencia social y humana. Al respecto también dejo por sentado que los jueces, en este país, tenemos, por regla general, muy mala imagen dado que, por desgracia, no tenemos campañas de maquillaje que afloren las virtudes y desvelos, que también existen y muchos, de la carrera judicial. Esas campañas, por contra, las dirigen perfectamente otras instituciones con un sutil conocimiento de la fibra sensible de la ciudadanía, y, así, nada más tenemos que oír aquellos que defienden a nuestros políticos de su propia ineficacia, o aquellos otros que difunden la imagen del Ejército como una ONG dedicada a la ayuda humanitaria.

Pues bien, asumiendo todo ello, mi intención se limita a introducir alguna luz sobre el indicado supuesto que levanta tanta polémica. En primer lugar, puntualizo que la llamada atribución de guarda y custodia al padre o la madre no significa más que un reflejo de la patria potestad que han de asumir ambos progenitores, estén o no separados. De ahí que, en el supuesto de separación, los hijos menores de edad sigan manteniendo su derecho irrenunciable a estar en compañía de uno y otro, constituyendo para los padres dicho derecho de los hijos, una paralela obligación que han de respetar y garantizar. De ahí que prefiero denominar esos casos de atribución de guarda y custodia, como supuestos de convivencia habitual de los hijos con uno de sus progenitores. Mientras tanto, el otro tendría un deber de convivencia no habitual con ellos y sin perjuicio de entender que, en algunas relaciones familiares sea, incluso, conveniente establecer regímenes de convivencia compartida.

La dificultad, el campo de batalla en Andalucía, se produce a la hora de decidir si el padre o la madre han de asumir esa situación de convivencia habitual (guarda y custodia). Los padres separados se quejan de que la Justicia les discrimina a fin de considerarles idóneos para asumir esa responsabilidad, dejando por sentado que, como tónica general en Andalucía, si se plantea enfrentamiento al respecto, es con el fin de defender cada uno su idoneidad para hacerse cargo de los hijos, tenerles en su compañía. En Cataluña, por contra, la polémica, si se suscita, es precisamente en el sentido contrario, es decir, con el objetivo de que sea el otro quien asuma esa convivencia.

Ante todo se ha de remachar que la Ley no establece una prioridad a la hora de que se acuerde que los hijos convivan habitualmente con uno u otro progenitor. El principio de igualdad, reconocido en nuestra Constitución y que hizo prevalecer el Tribunal Constitucional al suprimir la anterior preferencia en esa atribución a la madre, al tratarse de niños menores de 7 años, exige que no se pueda hacer ninguna discriminación sexista. Por tanto será exclusivamente el interés y bienestar de los menores el que determine esa crucial decisión.

Ahora bien, lo cierto es que las leyes se desenvuelven, como todo, en un determinado contexto social y cultural, y en ese contexto actual, las madres siguen siendo las que se encargan, en el entorno familiar, del cuidado, atención y crianza de los hijos. Ciertamente los padres también contribuyen a ello, pero no nos engañemos, en menor medida, aunque la tendencia haya comenzado a equilibrarse a la par que la mujer ha tenido acceso al mercado laboral y han empezado a cambiar los esquemas sociales que atribuían a la madre esa función, aún incluso a pesar de que estuvieren trabajando.

Recientemente se ha legislado en el sentido de que los padres podamos solicitar la baja de paternidad para el cuidado de los hijos, pero, hoy por hoy, los padres que ejercen ese derecho son sólo una valiente excepción y rareza. Hasta tal punto llega el convencimiento social que el otro día en un supermercado tuve que ir a cambiar el pañal de mi hija y tuve que entrar en el servicio de señoras, en donde se ubicaba, en exclusiva, el utensilio apropiado para tal menester higiénico. Fue entonces cuando más recordé las mencionadas críticas y cuando también pensé lo que aún queda por recorrer para que, efectivamente, la sociedad comprenda que los padres y las madres somos iguales en derechos y obligaciones respecto de nuestros hijos.

Mientras tanto nadie, ningún padre, se debería enojar por el hecho de que la mayoría de las sentencias de separación y divorcio que se dictan en Andalucía, sean sensibles con esa realidad social y dejando claro que siempre el interés de los hijos es el que ha de prevalecer y que dicho interés se alcanza permitiendo los padres y las madres, no los Jueces, que sus hijos se sigan relacionando con ambos de forma habitual y pacífica.

Francisco Serrano Castro es magistrado.