Mayorías y derechos fundamentales

Hace unos años, un especialista italiano publicó un libro sobre los derechos fundamentales al que puso por título El derecho del más débil, pocas veces como en ésa el título de un libro se ajusta tan admirablemente bien a su contenido, porque, en efecto, los derechos fundamentales son institutos jurídicos cuya razón de ser radica precisamente en la protección de las minorías, y su incidencia es tanto mayor cuanto mas pequeña, aislada y débil sea una minoría. El motivo es fácil de comprender: en un Estado Democrático la mayoría , por serlo, esta en condiciones de defender sus intereses mediante el establecimiento de reglas jurídicas favorables a través de sus representantes. La mayoría no necesita de los derechos para defenderse, le basta con el poder que le da su condición de tal. Y cuanto mayor sea esa mayoría, mayor será su poder y menor su necesidad de derechos en orden a su propia protección. En contrapartida, las minorías no pueden recurrir al poder democrático para asegurar sus intereses, su propia definición como tales lo impide: si la regla de decisión es la regla de la mayoría las minorías no pueden asegurar sus intereses fundamentales por medio de la participación política y el voto o la mediación de sus representantes, el principio mismo de decisión les priva de tal posibilidad. La única solución conducente a una protección efectiva de sus intereses fundamentales es la de procurar la limitación del poder del Estado, que es, por contexto, el de las mayorías. Si se trata de proteger esos intereses no cabe otra solución que dotar a los ciudadanos, a todos los ciudadanos, y por tanto a los miembros de las minorías, de todas las minorías, del poder legal de o bien exigir una determinada acción pública o bien de impedirla. Que es lo que hacen los derechos fundamentales. Por eso tales derechos son por naturaleza institutos contramayoritarios o, como les gusta decir a los alemanes, 'cláusulas denegatorias de competencia'. Un invento liberal, por cierto.

En unas u otras variantes cosas como las anteriores son comunes en los manuales de Derecho Constitucional y en la literatura especializada. Pero las cosas no son exactamente así ni en la concepción de la mayoría de los operadores jurídicos, ni en las decisiones que, en su caso, adoptan los mismos. Por de pronto los administradores públicos tienen una marcada tendencia a afirmar la legitimidad de sus decisiones, sean cuales fueren éstas, sobre la base del principio mayoritario, cosa lógica porque, por definición, son hombres de la mayoría. De este modo el cuestionamiento político de esas decisiones es rechazable, las mismas son legítimas por definición - olvidando prudentemente que la legitimidad de una decisión no tiene nada que ver con su calidad y bondad- , y por lo mismo también lo es su cuestionamiento jurídico. Si acaso este último con mayor motivo puesto que es el principio democrático mismo el que se pone en tela de juicio cuando se produce la impugnación judicial de una decisión legislativa o gubernativa. Las quejas de los actores políticos cuestionados en sus decisiones basadas en argumentos que giran en torno a la contraposición entre el interés público y el interés particular responden a esa mentalidad. De la que el comportamiento de la mayoría actual en las Cortes Valencianas ofrece abundantes ejemplos.

Mas no se crea que el recurso a la jurisdicción opera siempre y necesariamente como una vía de solución eficaz. Con frecuencia no lo es, en parte por obra del legislador, pero con demasiada frecuencia también por obra de los propios miembros de la judicatura. Por la parte que toca al legislador éste tiene una curiosa tendencia a trufar su legislación de conceptos jurídicos indeterminados que encubren el recurso al principio mayoritario, entregando a la interpretación judicial del juicio de la mayoría bienes preciosos e intereses fundamentales. Aunque dista mucho de ser el único caso, por su gravedad me parece reseñable la cláusula de la 'alarma social' del art.503.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: un inocente que legalmente no puede no serlo es puesto en prisión si siendo sospechoso lo es de un delito que cause la susodicha alarma, lo que se parece demasiado a encarcelar a quien es inocente en razón de la opinión de la mayoría. No obstante los problemas cuotidianos de mayor entidad tienen otra fuente, en buena medida ajena al legislador.

Un error técnico de general aceptación entre los juristas consiste en aplicar sin más los criterios interpretativos que fija el art.3.1. del Código Civil a la interpretación constitucional en general, y a la de los derechos fundamentales en particular. De este modo se recurre al contexto y a la realidad social en cada momento destinataria de la norma como elementos que se usan para determinar el sentido y alcance de los principios y reglas constitucionales. Y se hace sin ser consciente de que al así proceder en los supuestos de aplicación de derechos fundamentales o de colisión entre los mismos lo que inconscientemente se realiza es nada menos que esto: interpretar, dar sentido a las reglas que protegen a las minorías del poder de las mayorías usando para ello de los criterios generalmente aceptados por la mayoría cuyo poder se trata de limitar. Ese modo de operar conduce necesariamente a una interpretación restrictiva de los poderes legales en que consiste la sustancia de los derechos fundamentales, al menos cuando operan como amparo de las minorías, y a una concepción tradicional de los concursos de derechos fundamentales en la que la idea de estos como institutos que garantizan un interés público (el buen funcionamiento de las instituciones democráticas) y un determinado modelo social (en el que los derechos fundamentales son el núcleo del orden público) , tiene escaso espacio, si es que tiene alguno.

Las mayorías y los derechos fundamentales están condenados a llevarse mal y es un síntoma de buena salud democrática, y de empleo de buenas técnicas jurídicas en su caso, que así sea. Que eso no suceda entre nosotros no es precisamente esperanzador.

Manuel Martínez Sospedra es profesor de Derecho de la Universidad Cardenal Herrera-CEU