Los fallos del sistema

Un reciente informe del Defensor del Pueblo de Andalucía en el que se cuestionaba la preferencia de la Consejería de Asuntos Sociales por los acogimientos preadoptivos, así como una Sentencia del Tribunal Supremo que hacia durísimas consideraciones sobre la forma en que se había tramitado un proceso de adopción por los servicios de esa Consejería en Jaén, han generado una cierta polémica sobre el sistema andaluz de protección a la infancia.

No obstante el problema de los menores desamparados en Andalucía y en el conjunto del Estado no es solo ni principalmente el buen uso o el abuso del acogimiento preadoptivo o de la adopción como medidas de protección, sino que esa opción administrativa o judicial es el final de un largo proceso de intervención estatal en el entorno del menor y su familia, intervención que presenta numerosos aspectos manifiestamente mejorables, o con un sentido de mayor autocrítica, difícilmente homologables en un estado de derecho avanzado.

Una aproximación al sistema de protección de menores en los inicios del siglo XXI ha de partir de una triple consideración: que la intervención del Estado en este campo afecta de lleno al derecho fundamental del menor y su familia a la vida privada y familiar; que esa intervención puede llegar a tener una intensidad extrema ( piénsese en la retirada definitiva de unos menores de su familia biológica) y finalmente que los menores en riesgo o desamparo proceden en su casi totalidad de los sectores sociales mas desfavorecidos ( familias sin recursos, padres drogodependientes o con limitaciones psíquicas), apareciendo el binomio menor desamparado-pobreza si no como una relación de efecto y causa sí como una conjunción al parecer inevitable

Desde esa perspectiva es posible hacer un breve diagnóstico de donde falla el sistema de protección de menores y algunas de sus soluciones.

En primer lugar, es necesario que los procedimientos jurídico-administrativos en esta materia garanticen el interés superior de los menores pero también los derechos que puedan asistir a sus familias, prevaleciendo el primero solo cuando exista realmente colisión con el de sus progenitores. Desgraciadamente, a una tradición administrativa oscurantista y sin las mínimas garantías que ha dominado en este campo desde siempre, se ha sumado últimamente una interpretación fundamentalista del concepto 'interés del menor' (propugnada por verdaderos ayatollahs de la infancia con amplio eco en los medios de comunicación) que justificaría un 'todo vale' en defensa del menor, arrumbando principios básicos del estado de derecho y olvidando que el primer interés del menor es que su situación se resuelva con criterios de objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica.

En esta línea pueden hacerse algunas propuestas concretas para conseguir unos procesos de protección de menores garantistas con los derechos de todos los intervinientes: designación de asistencia letrada a las familias desde el primer momento en que un menor les es retirado por los servicios sociales; procedimientos administrativos reglados que respeten los principios de audiencia, prueba y motivación de las resoluciones; en el ámbito jurisdiccional jueces especializados en primera y segunda instancia con absoluta prioridad en la tramitación de este tipo de procedimientos, evitándose demoras que hacen inejecutables ciertas resoluciones judiciales por haberse consolidado situaciones de hecho (¿es posible la vuelta de un menor a su familia de origen después de tres o cuatro años integrado en la de acogimiento o adopción?).

En segundo lugar es necesario un respeto escrupuloso al principio de proporcionalidad que nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han señalado como básico de toda intromisión estatal en un derecho fundamental; ese principio debe traducirse en que las medidas de protección de los menores sean graduales en su intensidad y correlativas a la situación de desprotección que padezca el menor: si el riesgo que sufre puede desaparecer manteniéndole en su familia ha de excluirse su acogimiento; si tiene que ser acogido y puede serlo por su familia biológica (abuelos, tíos) no debe ser entregado a una familia ajena; si existen posibilidades razonables y no traumáticas de retorno con su familia de origen, la adopción resulta improcedente.

Finalmente, no puede olvidarse que determinadas opciones en materia de protección de menores no son solo el resultado de consideraciones jurídico-legales, sino que vienen condicionadas por opciones presupuestaria previas, o dicho con otras palabras, la escasez de medios de los servicios que intervienen en el entorno de los menores hace muy difícil que se cumplan algunos de los principios que informan la moderna legislación de menores. Así se vulnera el gradualismo protector antes mencionado cuando no se trabaja lo suficiente en las situaciones de riesgo del menor (que no requieren su retirada de la familia) y se acude en exceso a la figura del desamparo (que sí supone la salida del menor de su familia de origen); eso ocurre porque hasta fechas muy recientes no existían equipos sociales específicos para tal cometido y porque el trabajo en el propio entorno del menor y su familia exige mas recursos y medios que su ingreso en un centro de acogida. O por citar otro ejemplo no es posible que los expedientes de menores se tramiten con la celeridad y calidad óptima cuando los equipos interdisciplinarios que se ocupan de ellos tienen una media de quinientos asuntos por año ( caso del SAN de Málaga) frente a los cuarenta de media que resuelven los servicios sociales de otras ciudades europeas.

José Luis Utrera Gutiérrez es Juez de Familia de Málaga.