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Tribuna:TRIBUNA LIBREAlfredo Sánchez-Bella es director del departamento de Asuntos Legislativos de CEOE.

Aguas: el Gobierno nacionaliza

El anunciado proyecto de ley de Aguas supone, en opinión del autor, la nacionalización encubierta de las aguas subterráneas, asunto que califica de inconstitucional en los términos en que está planteado; innecesario, porque los poderes públicos cuentan con facultades suficientes para resolver los problemas que la ley pretende evitar, e inconveniente, porque supondría un freno total a la iniciativa privada en la búsqueda de nuevos recursos hidráulicos.

La principal polémica suscitada por el proyecto de ley de Aguas que el Gobierno acaba de aprobar es la de la nacionalización encubierta de las aguas subterráneas.El asunto es ya conocido de todos, pero vale la pena resumirlo una vez más para hacer algunas puntualizaciones.

En la legislación actualmente vigente, la mayoría de las aguas superficiales (en especial, los ríos) son públicas. Por el contrario, las aguas subterráneas pasan a ser propiedad de quien las alumbra como consecuencia de la perforación de pozos. La ley de 1879 dice concretamente que el dueño de cualquier terreno puede alumbrar y apropiarse plenamente, por medio de pozos artesianos y por socavones o galerías, las aguas que existen debajo de la superficie de su finca, con tal que no distraiga o aparte aguas públicas o privadas de su corriente natural.

Por consiguiente, el régimen general actual de las aguas subterráneas no es el de considerarlas de propiedad particular. Con mayor propiedad debería decirse que tales aguas, mientras no son alumbradas, no son de nadie, y es precisamente el alumbramiento lo que las hace de propiedad de quien lo lleva a cabo. Esta conclusión se refuerza con lo dispuesto en el artículo 18º de dicha ley, a cuyo tenor pertenecen al dueño de un predio en plena propiedad las aguas subterráneas que en él hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios.

De lo dicho hasta aquí. resulta, ante todo, que no es igual la situación de quien ya ha alumbrado aguas en su finca (que ostenta la propiedad en sentido estricto de las aguas) que la de quien sólo sospecha o espera que debajo de su finca se encuentren aguas aprovechables (que sólo tiene una expectativa de derecho).

Proyecto inconstitucional

Una primera conclusión se impone: la declaración que contiene el proyecto de ley de Aguas según la cual todas las aguas continentales (y por tanto también las subterráneas) son de dominio público supone la nacionalización (en el sentido de privación de la propiedad) únicamente de las aguas ya alumbradas.

Dicho esto y teniendo presente que, según el artículo 33º de la Constitución, nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes, parece obvio que el proyecto de ley de Aguas, caso de prosperar su actual redacción, incurriría en inconstitucionalidad, al privar a los dueños de aguas subterráneas ya alumbradas de su derecho de propiedad no sólo sin indemnización, sino sin respetar el procedimiento legalmente establecido, que es el de la ley de Expropiación Forzosa (o podría ser otro especial establecido por una ley de nacionalización expresa).

Frente a esta afirmación se han esgrimido y difundido ampliamente no sólo como puntos de vista de la Administración sino incluso gozando del privilegio de recoger la opinión de periódicos nacionales en sus editoriales, los dos tipos siguientes de argumentos.

Hay nacionalización

Hay en primer lugar el argumento fácil, que parece ser respaldado por la propia Administración, según el cual no hay en realidad nacionalización alguna, ya que se respeta plenamente la situación de los actuales propietarios, lo que supone una generosa tutela de los derechos adquiridos contenida en las disposiciones transitorias del proyecto.

Una segunda línea argumental, menos difundida, pero a mi juicio mucho más insidiosa, sostiene que en el caso de la nacionalización, a diferencia de la expropiación, no hay derecho a indemnización.

Desmontar la primera argumentación no ofrece dificultades especiales. A nadie se le escapa que quien pasa de ser titular de la plena propiedad de las aguas alumbradas a tener un simple respeto de su régimen de aprovechamiento durante un plazo máximo de 50 años, en los que no puede alterar en absoluto ni el volumen ni el destino de las aguas alumbradas sin concesión discrecional de la Administración, ha sufrido una privación de su derecho de propiedad o al menos de una parte esencial del mismo, como es la llamada nuda propiedad, y no puede considerarse en absoluto generosa la protección o el respeto de tal derecho ofrecido por el proyecto de ley.

Resulta, en efecto, muy peligroso confundir el derecho de propiedad con la facultad de uso. La persona a quien se respeta el derecho de seguir aprovechando su pozo se ve privada de la libre disposición del mismo y además, transcurridos los 50 años que generosamente se conceden, desaparece por completo incluso el derecho a continuar aprovechando las aguas.

Por mucho que parezcan 50 años, está claro que son insuficientes para legitimar una privación de derecho sin indemnización. O si no, ¿quién se vería satisfecho sí le expropiasen su vivienda sin indemnización alguna, pero dejándole vivir en ella en los 50 años siguientes?

Expropiar sin indemnizar

Por lo que respecta a sostener que no hay nacionalización del agua no vale la pena ni insistir: la ley opera una privación de derechos de forma generalizada, típica de la nacionalización, por más que no utilice en ninguno de sus artículos tal expresión (como tampoco utiliza en absoluto la expresión derecho de propiedad, como si tratase así de hacer olvidar que de lo que se trata es precisamente de privar a sus titulares de tal derecho).

En cuanto al segundo argumento, decía que me parece más peligroso, no porque parezca más difícil de rebatir, sino por las consecuencias gravísimas que su aceptación llevaría consigo.

Quienes defienden dicha tesis se apoyan en el artículo 128º de la Constitución, que en su apartado segundo dispone que "mediante ley se podrá reservar al sector público recurso o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general".

Como en dicho artículo nada se dice de indemnización, y al propio tiempo no es lo mismo la expropiación, que es una privación singular de derechos, que afecta en principio, sólo a una persona en favor de otra, que la nacionalización, que afecta siempre a grupos numerosos de personas y hace que sus bienes pasen al Estado (o al sector público en términos más amplios), parece -sostiene- que dicha indemnización no es constitucionalmente indispensable, pues de lo contrario en muchos casos resultaría imposible practicar la nacionalización.

La Constitución es clara

Rebatir esta tesis supone recordar, por un lado, que el artículo 33º de la Constitución no prevé excepción alguna a la necesidad de indemnización ni se refiere a la expropiación, sino a toda privación de bienes o derechos, y, lo que es más importante, que precisamente esta exigencia de indemnización es una de las garantías de todos los ciudadanos frente a un abuso por parte del Estado de sus poderes de nacionalización. En otras palabras, el Estado no podría, incluso mediante ley, proceder a la nacionalización de sectores tan extensos e importantes que hicieran imposible la indemnización. Pensemos, por ejemplo, en recursos tan esenciales como el suelo urbano. Su nacionalización y la declaración de que todo el suelo y los inmuebles existentes pasasen a ser de dominio público no podría efectuarse en la práctica, cabe suponer, ante las dimensiones enormes de la indemnización precisa. En tales circunstancias, puede concluirse que el Estado tiene el poder de nacionalizar todos los recursos o servicios esenciales, pero sólo si racionalmente puede satisfacer la necesaria indemnización. La propiedad estatal de los medios de producción no podría lograrse, por consiguiente, mediante este mecanismo.

El caso del agua, por su carácter esencial para la vida y por la generalización o difusión de su propiedad, guarda importantes semejanzas con el ejemplo extremo antes citado.

Decir que todas las aguas pasan a ser públicas afirmando que aquí no ha pasado nada porque los titulares seguirán disfrutando de las mismas durante 50 años viene a ser lo mismo que afirmar que tampoco pasaría nada si se declarasen públicos todos los medios de producción permitiendo a sus actuales titulares seguir utilizándolos durante 50 años teniendo después preferencia para recibir una concesión sobre los mismos.

Y esto, manifiestamente, no es de recibo.

Proyecto inconstitucional

Para concluir con el proyecto de ley de Aguas, sólo queda decir que la nacionalización de las aguas subterráneas no sólo resultaría inconstitucional en los términos en que ha sido planteada, sino que además no es en. absoluto ni necesaria ni conveniente.

No es necesaria porque los problemas que se pretende resolver con ello tienen solución sencilla con las facultades de intervención de los poderes públicos, con la aplicación de las normas que rigen la vecindad entre propietarios y, en última instancia, con las que corresponden a la comunidad de bienes.

No es conveniente porque, en definitiva, la solución nacionalizadora supondría un freno total a la iniciativa privada en la búsqueda de nuevos recursos hídricos hasta ahora inexplotados.

* Este artículo apareció en la edición impresa del Miércoles, 30 de enero de 1985