Cambio en el Código Civil: Más protección para el niño que sufre la violencia machista

Los niños y niñas también son víctimas de violencia machista. Están reconocidos como tal en la ley desde 2015. Unos son testigos de la violencia que se ejerce contra sus madres, a otros hay maltratadores que les agreden directamente, y, en ocasiones, también los matan. Desde 2013, un total de 39 niños han sido asesinados por sus padres o las parejas de sus madres, dos de ellos en 2021. La violencia de género ha dejado 310 huérfanos en los últimos ocho años. Uno de los últimos cambios introducidos para proteger directamente a estos menores, recogido en la ley de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, persigue apuntalar un cambio de paradigma: velar en estos casos por el interés superior del menor, como exige la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. La medida supone que no se podrá establecer un régimen de visitas cuando el padre “esté incurso en un proceso penal” por violencia machista. Este cambio ha despertado recelos entre los abogados de familia, que temen que se suspendan esos regímenes de forma automática.

La reforma, por la que se modifica el artículo 94 del Código Civil, establece que “no procederá el establecimiento de un régimen de visitas” respecto del progenitor “que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos”, tampoco si el juez advierte “indicios fundados de violencia de género o doméstica”, lo que implica retirarla tanto a padres como a madres, aunque la estadística demuestra que hay muchas más agresiones de hombres a mujeres que al revés. La norma precisa, no obstante, que el juez podrá mantener las visitas si emite una resolución “motivada en el interés superior del menor”. Es decir, la norma general será prohibirlas, pero eso podrá no hacerse si se justifica.

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El cambio legal, que adelantó el diario Abc, entrará en vigor en septiembre. Los juristas consultados subrayan que en ningún caso podrá entenderse que con la simple denuncia por maltrato se suspenderán las visitas de los hijos a los padres, como temen algunos abogados de familia. La fórmula empleada, al hablar de “incurso en un proceso penal”, es muy similar a la que ya se aprobó en 2005 para prohibir la custodia compartida en caso de maltrato: hay instrucciones de la Fiscalía General del Estado, precisamente para delimitar cómo interpretar esta expresión y dar garantías jurídicas.

Los expertos sostienen que habrá que esperar para ver cómo se aplica en cada caso, precisamente porque el juez sigue teniendo la potestad de mantener o fijar un régimen de visitas. María Dolores Lozano, presidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia, cree que “hay que valorar el cambio con prudencia”. “Hay que ser muy precavido y ponderar muy bien el interés del niño con la gravedad del hecho denunciado y el principio constitucional de presunción de inocencia”, añade. “El peligro está en que, con la falta de tiempo y la sobrecarga de trabajo en los juzgados, la norma general se use sin que dé tiempo a estudiar cada caso concreto: si se aplica siempre, sin atender a las circunstancias, puede generar desprotección”, advierte la abogada.

La magistrada Lucía Avilés, fundadora de Asociación de Mujeres Juezas, replica que “en ningún caso va a ser un proceso automático”. Comparte que esta medida refuerza la protección de los menores y sigue el mandato del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, aprobado en 2017. “Los jueces estamos sujetos a la ley y, por tanto, actuamos con todas las garantías procesales que la ley le reconoce al padre”, prosigue.

En España, 1,68 millones de niños viven en hogares en los que la mujer está sometida a algún tipo de violencia, desde la física a la emocional o la económica, según la Macroencuesta de violencia contra la mujer de 2019 del Ministerio de Igualdad. “Son uno de cada cinco menores”, afirma Miguel Lorente, ex delegado del Gobierno para la Violencia de Género. De ellos, 265.000 conviven en familias en las que la mujer sufre violencia física o sexual. “Un maltratador siempre es un mal padre, y este cambio da sentido a este planteamiento”, recalca.

Es precisamente lo que aduce el Ministerio de Igualdad. “Esta reforma es importante porque permite consolidar jurídicamente que un maltratador no puede ser un buen padre”, señalan fuentes del departamento que dirige Irene Montero, que defienden que el texto legal recoge un “cambio de paradigma” que persigue poner el foco en el interés superior del menor. Los jueces “podrán suspender las visitas si observan que hay indicios de violencia de género. Es decir, la protección a los menores es mayor porque no se requiere sentencia firme”, añaden estas fuentes.

El juez ya podía decidir si mantiene o no las visitas para inculpados, como recoge la ley de violencia de género. Pero, en la práctica, esa retirada de las visitas ocurre en muy pocos casos. En 2019, con unas cifras no condicionadas por la pandemia, se presentaron 168.057 denuncias, según datos del Consejo General del Poder Judicial, y se aprobaron 28.682 órdenes de protección a mujeres —no se desglosa cuántas tenían hijos—. Solo se suspendieron las visitas en 948 ocasiones.

Un precedente en el Código Civil

Tras la modificación de 2005 del Código Civil para prohibir la custodia compartida si uno de los progenitores estuviera “incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge”, se recogió esta fórmula de forma parecida en distintas normativas regionales. En una circular de 2011 sobre custodia compartida, la Fiscalía General del Estado precisó que nunca se retiraría de forma automática solo con la presentación de una denuncia: “En este procedimiento han de haber sido objetivados indicios de criminalidad, por lo que la simple denuncia no será suficiente para vetar tal posibilidad”. Eso supone, según fuentes jurídicas, que el juez tiene que advertir la existencia objetiva de indicios de delito. Por ejemplo, si hay un parte médico de la mujer o si ha habido testigos de una posible amenaza a esta, entre otras posibilidades.

La ley de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica coincidió durante su tramitación parlamentaria con la de protección de la infancia frente a la violencia. Ambas preveían un cambio en el artículo 94 del Código Civil y, fuentes del Ministerio de Justicia explican que, “por razones de coordinación legislativa”, se decidió incluir la reforma en la primera de ellas, durante su paso por el Senado, el pasado mayo. La ley de protección de la infancia también recoge medidas de protección de los menores ante la violencia machista, como por ejemplo que si hay una orden de protección en vigor e “indicios fundados” de que los hijos hubieran “presenciado, sufrido o convivido con la violencia”, se suspenderá el régimen de visitas, salvo que el juez presente una resolución motivada que justifique lo contrario.

Altamira Gonzalo, vicepresidenta de la asociación de mujeres juristas Themis, cree que no hay contradicción entre ambas leyes, que son coherentes. En su opinión, eso sí, que se dé potestad a los jueces para mantener las visitas hace que la reforma quede “descafeinada”. “Eso ya es posible ahora, la suspensión no es imperativa”. Considera positivas las modificaciones legales, cree que son un primer paso, pero advierte de que un cambio de paradigma exige algo más que una reforma normativa: “Hace falta cambiar las mentalidades de quienes tienen que interpretar y aplicar la ley, y es un proceso más difícil y más lento. Las leyes permiten los cambios, pero no los aseguran”.