Abracadabra

El auto de la sección 8ª del TSJ de Madrid denegando la ratificación de las medidas adoptadas por Orden 1273/2020 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (OCSCM) deja clara una cosa: que la OCSCM no ha invocado la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública. Es decir, si la hubiera invocado el TSJ tendría que haber ratificado la Orden.

Se trata, por tanto, de una omisión de la OCSCM y no parece que pueda considerarse como olvido intencionado. Hay que recordar que las declaraciones de actuaciones coordinadas declaradas por el Ministerio de Sanidad han de ser ejecutadas por las comunidades autónomas en ejercicio de sus propias competencias. La de Madrid, en trance de cumplimentar tales actuaciones coordinadas, no parece que haya tratado deliberadamente de hacerlo mal al no mencionar la Ley Orgánica 3/1986 ni en su articulado, ni en el último párrafo de la exposición de motivos de su Orden de 1 de octubre donde recoge las leyes en que se ampara para dictarla. En realidad, tampoco la Consejería en su previa Orden de 18 de agosto había invocado —ni en su articulado, ni en el último párrafo de la exposición de motivos— la citada Ley Orgánica 3/1986 como ahora exige el auto, como si su mención expresa fuera el abracadabra que abre cualquier puerta. La Consejería habría hecho en este caso lo mismo que en ocasiones anteriores.

Además, esa previa Orden de 18 de agosto de 2020 fue incluso ratificada por la propia sección 8ª del TSJ en su sentencia de 28 de agosto de 2020 —aunque no coinciden en su totalidad los mismos magistrados— sin que la misma objetase nada por no mencionar la Ley 3/1986.

En segundo lugar, llama la atención que muchos medios de comunicación y comentaristas del auto del TSJM imputen al Gobierno central un defecto o error que es exclusivo de la OCSCM y que, inopinadamente, descubre el auto atribuyéndoselo a la Orden de la Comunidad. Se debe ello, tal vez, a que el auto dedica la mayor parte de sus fundamentos a tratar de cuestiones en principio ajenas a la OCSCM que era la sometida a ratificación: entre esas cuestiones ajenas trata, siempre desde perspectivas ajenas a la cuestión de fondo, del artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema, del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio (que modificó tal artículo 65 en aspectos que nada tienen que ver con lo que se debatía), de las competencias del Consejo Interterritorial de Salud y del ministerio. Incluso critica lo que el propio Gobierno central debió de hacer para mejorar el sistema de salud ante eventos como la pandemia en lugar de dictar el Decreto-ley 21/2020. Esa forma de abordar la cuestión está en el origen de la confusión en que caen los comentaristas, pues la función del TSJM no consistía en ratificar o no la Orden comunicada del ministro o la resolución del Consejo Interterritorial de Salud, o en opinar sobre la oportunidad de las normas legales que los jueces tienen que aplicar. Solo ratificar o no la Orden del consejero de la Comunidad de Madrid.

Si prescindimos por un momento del tema del estado de alarma y de si lo que puede hacerse bajo tal estado puede hacerse sin él, pero con apoyo en otras leyes (sobre lo que luego se volverá), lo cierto es que para quienes sostienen que la Ley Orgánica 3/1986 es suficiente para confinar o el resto de leyes sanitarias para restringir otros derechos constitucionales —el auto de 8 de octubre sin ir más lejos—, la cuestión se limitaría a verificar si se han respetado esas leyes que se consideran suficientes. Pero, en lugar de limitarse a verificar si la Comunidad de Madrid ha cumplido tales leyes al dictar su Orden y ratificarla, el auto se centra en otras cosas. Al argumentar sobre temas y con perspectivas ajenas a la cuestión, como hace con las competencias del Consejo Interterritorial y del ministro, parece olvidar que —precisamente porque coordinan y se dirigen a las comunidades autónomas y no a los ciudadanos, a los que no obligan en modo alguno— es a los órganos competentes de cada comunidad a quienes corresponde (al ejercer sus competencias de las que no han sido desposeídos) poner en práctica las decisiones del ministro de acuerdo con el Consejo. Y al hacerlo son ellas las que tienen que observar la Ley Orgánica 3/1986 y las demás para imponer, ellas, ahora sí, obligaciones a los ciudadanos. Y es allí donde habría fallado la Consejería, según la sentencia, que exige la mención expresa de la norma de cobertura de la competencia de la Comunidad de Madrid, aunque a la Sala le consta que esa cobertura existe (según siempre la sentencia y la opinión de quienes creen que se puede prescindir del estado de alarma para hacer lo mismo bajo la Ley Orgánica 3/1986 de salud pública).

En realidad sostenemos muchos que es la Ley Orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio la única que permite imponer restricciones a los derechos de los ciudadanos en situaciones extraordinarios como la pandemia que padecemos. La demonización de esa ley por algunos partidos de la oposición es la causa del desconcierto en el que nos encontramos. A ese desconcierto se suma ahora la inobservancia de la propia legalidad que algunos pretenden sustitutoria del estado de alarma; también se suma la utilización política de cualquier cosa que tenga que ver con la pandemia. Superar la pandemia no parece lo importante, sino aprovechar cualquier dificultad para el debate político

El problema que suscita el auto, tiene solución en horas veinticuatro: el consejero de Sanidad está obligado a dictar la misma Orden invocando en su texto y en su articulado la Ley orgánica 3/1986 —el abracadabra que exige el auto— y la misma Sala, como adelanta, la dará por buena.

Pero en realidad la única solución constitucional es el estado de alarma y si los partidos presentes en el Congreso no quieren corresponsabilizarse con el Gobierno en su prórroga debían propugnar la modificación del artículo 116 de la Constitución que lo regula que es una reforma sencilla o no agravada.

Una última reflexión debe hacerse sobre la inoportunidad de que jueces y tribunales deban pronunciarse ratificando previamente o no las medidas que algunos sostienen que pueden adoptarse al margen del estado de alarma. Ha habido jueces que han sostenido que no pueden adoptarse sin el estado de alarma y otros lo contrario. Muchos otros entran a considerar si las medidas son adecuadas y proporcionadas. Todo ello carece de lógica. En otros países de nuestro entorno (Alemania, Francia, Italia, etc.) se adoptan restricciones de movilidad con tasas muchos más bajas de incidencia que en España, por lo que podemos preguntarnos si corresponde a los jueces decidir algo que no está en las normas, sino en decisiones políticas difícilmente asequibles al Derecho.

No se puede colocar a jueces y tribunales en esa tesitura. Los tribunales nunca pueden dejar de intervenir como última garantía para resolver las controversias —adoptando incluso medidas cautelares— a que den lugar las medidas ya adoptadas por los poderes públicos en esta materia. Pero otra cosa es la potestad previa de ratificación de medidas generales (no referidas a personas concretas) de políticas de salud pública del artículo 8.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que resultan de dudosa constitucionalidad. El poder judicial consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y tal cosa exige una controversia entre partes o los supuestos individualizados de la llamada jurisdicción voluntaria. Pero aquí se trata de políticas generales de salud en las que se hace participar a los jueces con una ratificación previa no prevista en la Constitución que tiene carácter gubernativo y no estrictamente judicial.

Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo es catedrático emérito de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III y exministro de Justicia.