Uso de mascarilla y “reserva de ley”

Los rebrotes de la covid-19 han determinado que —una vez levantado el estado de alarma— diversas Administraciones autonómicas se hayan visto obligadas a adoptar una serie de medidas para limitar o incluso suspender derechos fundamentales de los ciudadanos. Se han decretado confinamientos de poblaciones que limitan drásticamente el derecho a la libre circulación y se ha suspendido el derecho de sufragio de decenas de ciudadanos en las comunidades autónomas de Galicia y del País Vasco. Otra afectación a los derechos fundamentales ha sido la establecida por diversas consejerías autonómicas decretando la obligatoriedad del uso de mascarillas en todos los espacios públicos. Obligatoriedad que afecta al derecho a la libertad de expresión y a la propia imagen, que incluye la representación simbólica de uno mismo y la facultad de utilizar o no determinadas prendas de vestir o cualquier complemento que afecte a nuestra imagen externa. En todos estos casos las medidas adoptadas persiguen una finalidad constitucional y legítima: la preservación del derecho a la vida y la protección de la salud pública. Sin embargo, la forma en que se han adoptado vulnera principios fundamentales del Estado de derecho.

Cualquier cuestión relativa a derechos fundamentales en el marco de nuestro Estado constitucional de derecho debe ser analizada teniendo en cuenta cuatro premisas. La primera, que ninguno de ellos es absoluto. Todos los derechos son limitados y además pueden entrar en conflicto unos con otros. El derecho a la vida puede así limitar el derecho a la libre circulación, a la libertad religiosa o cualquier otro. La segunda, que no existe una jerarquía de derechos fundamentales que permita de forma automática establecer en caso de conflicto la prevalencia de uno sobre otro. La igualdad de valor y rango de todos los derechos fundamentales exige llevar a cabo en cada caso conflictivo una ponderación.

La tercera, que las limitaciones de derechos fundamentales tienen que ser establecidas a través de leyes que han de respetar el contenido esencial de aquellos. Sólo así se garantiza que el Parlamento —los representantes de los ciudadanos— legitima democráticamente la limitación. En ningún caso es admisible que un Gobierno dicte normas de rango reglamentario para establecer con carácter general limitaciones de derechos. La cuarta y última, que el régimen de los derechos fundamentales está reservado a la Ley Orgánica, es decir, a las Cortes Generales. Las comunidades autónomas no tienen competencia para establecer dicho régimen.

La obligatoriedad del uso de mascarillas guarda semejanza con algunos conflictos provocados por los intentos de regular mediante ordenanzas municipales o normas autonómicas de rango reglamentario, cuestiones como el uso del burka o del pañuelo islámico en el espacio público o la práctica del topless en playas o piscinas públicas. En la medida en que se trata de conductas que están protegidas por diversos derechos fundamentales —desde el derecho a la propia imagen hasta el derecho a la libertad religiosa—, ninguna autoridad administrativa está constitucionalmente legitimada para establecer limitaciones de los mismos. Las Cortes Generales son el único órgano que podría eventualmente prohibir el uso del burka en España y limitar el derecho a la libertad religiosa con la finalidad de garantizar otros derechos. Ningún consejero autonómico podría establecer esa medida. Es más, ningún Parlamento autonómico podría hacerlo. La razón es evidente: el contenido y alcance del derecho fundamental a la libertad religiosa deben ser los mismos en toda España.

La obligatoriedad del uso de la mascarilla es un caso similar. Las Cortes Generales pueden y deben establecer esa obligatoriedad para proteger el derecho a la vida y a la salud. Mediante la oportuna norma legal deben fijar las condiciones en que su uso sea obligatorio en función de determinados criterios sanitarios. A las consejerías de salud de las distintas autonomías corresponde la aplicación y ejecución de esa ley. En ningún caso resulta admisible que sin cobertura legal alguna, mediante simples disposiciones reglamentarias autonómicas, se establezcan este tipo de obligaciones limitadoras de derechos fundamentales.

Nos encontramos, por tanto, ante una violación de garantías jurídicas formales básicas del Estado de derecho: la reserva de ley. Es una aberración limitar derechos mediante disposiciones reglamentarias. Y no digamos suspenderlos como ha ocurrido con el derecho de sufragio en las elecciones vascas y gallegas. Limitando y suspendiendo derechos fundamentales mediante normas reglamentarias autonómicas subvertimos el sistema de fuentes del Derecho, erosionamos la seguridad jurídica y debilitamos la confianza en el ordenamiento jurídico. No resulta fácil de comprender por qué, ante una situación sanitaria similar, en unas Comunidades es obligatoria la mascarilla y en otras no.

En este contexto, los excesos autonómicos se explican —aunque no se justifican— por la desidia y negligencia de las Cortes Generales, que, en seis meses, han sido incapaces de hacer las imprescindibles reformas en las leyes orgánicas (sobre todo la de régimen electoral y la de medidas especiales de salud pública) para adaptarlas a la situación provocada por la covid-19.

Javier Tajadura Tejada es profesor de Derecho Constitucional en la UPV-EHU.