La amnistía de los otros

La dificultad que presenta el abordaje jurídico de la amnistía que centra las negociaciones para la investidura es la misma que identificó el exmagistrado Perfecto Andrés en su voto particular a la sentencia que revocó la inicial absolución de los acusados por el setge al Parlament en 2011: “el objeto de esta causa tiene connotaciones políticas tan intensas, que difícilmente podría darse una aproximación de derecho que no comporte o traduzca también una previa toma de posición del intérprete en ese otro plano” (STS 161/2015 página 86).

El debate sobre la viabilidad constitucional de una ley de amnistía convoca una cuestión que más pronto que tarde condicionará su alcance más allá de la voluntad del legislador: los límites que el derecho internacional de los derechos humanos impone al olvido penal que una amnistía implica. Se ha querido zanjar la cuestión señalando que tales límites obligarían a excluir tanto los delitos de sangre como los llamados delitos de lesa humanidad, es decir, aquellos que, siendo de especial gravedad (asesinato, desaparición forzosa, tortura o violencia sexual, entre otros) forman parte de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil. Por fortuna, no parece que ninguno de estos supuestos concurra en el contexto que nos ocupa. Ahora bien, el debate va un poco más allá.

Dentro del sector favorable a la aprobación, hay quienes rechazan de manera frontal la posibilidad de que los efectos de la amnistía sean simétricos. De las dos partes del conflicto, afirman, solo deberían quedar cubiertos –con una amplitud temporal todavía por consensuar- los actos vinculados a la demanda auto determinista en Cataluña. En cambio, en ningún caso se podrían incluir los delitos de los que se acusa (o en su caso, por los cuales se llegue a condenar) a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, haciendo especial énfasis en que algunos órganos judiciales han señalado la posibilidad de que determinadas conductas sean calificadas como delito de torturas.

Cumple recordar que el primer intento de las fuerzas soberanistas, en marzo de 2021, de llevar al Congreso una proposición de ley orgánica de amnistía incluía sin matices a “los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad por los actos generadores de causas penales o expedientes administrativos disciplinarios”. Las voces discrepantes con esta solución objetan razones no solo de índole política sino, antes de nada, de tipo jurídico: una amnistía que afectara a los agentes de policía, sea cual fuere el delito amnistiado, contravendría los tratados internacionales ratificados por el estado español y cualquier juez o tribunal –caso por caso-, haciendo uso del control de convencionalidad que tiene atribuido (arts. 96 y 117.3 CE) podría inaplicar la ley de amnistía en lo que se refiriera a la impunidad de esas actuaciones.

El asunto, creemos, no puede resolverse con trazo grueso. Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (destacan las sentencias Margus c. Croacia y Ould Dah c. Francia) ha señalado la creciente tendencia de los tribunales internacionales, regionales y nacionales de revocar las amnistías vinculadas a vulneraciones graves de derechos humanos cuando impiden una investigación y sanción a sus responsables. Y no es gratuito recordar, pese a que ni el contexto ni las circunstancias sean equiparables, que el Estado español cuenta con un clamoroso precedente en este sentido que ha sido objeto de duras críticas (La ley 46/1977 de 15 de octubre).

Se plantea entonces la siguiente pregunta: ¿la desproporción en el uso de la fuerza contra la población civil durante las cargas policiales del primero de octubre es en todos y cada uno de los casos una vulneración grave de derechos humanos incompatible con la amnistía? Parece razonable responder que no siempre. Y siendo así, tales casos también habrían de poder entrar en el debate sobre la oportunidad política de su inclusión en esa futura ley.

Aun cuando el TEDH ha reiterado que el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (“Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”) es uno de los principios fundamentales de toda sociedad democrática, también ha precisado que no todo maltrato o lesión puede recibir la consideración de tortura o trato inhumano. En este sentido, ha desarrollado a lo largo de los años (al menos a partir de 1978 con Irlanda c. Reino Unido) un umbral mínimo de gravedad que obliga a valorar circunstancias como la duración del trato –estos supuestos acostumbran a darse en contextos de detención o custodia policial-, sus efectos físicos y mentales –más que el fin o propósito perseguido-, y en ocasiones el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima.

Si nos trasladamos al derecho interno, el Código Penal prevé una amplia gradación de penas que va desde los 6 meses hasta los 6 años de prisión (es decir, una proporción de uno a doce) en función de la gravedad del abuso perpetrado por el funcionario. Y ello dejando a un lado que las torturas cometidas en supuestos de lesa humanidad tienen una previsión independiente en el artículo 607 bis del Código Penal con marcos punitivos más severos que pueden alcanzar los 8 años de prisión y son imprescriptibles, particularidad acorde con su especial gravedad y con las exigencias derivadas del derecho internacional.

La conjunción de ambos elementos parece indicar que resultaría acorde al derecho internacional amnistiar los supuestos menos graves de tortura o contra la integridad moral, pues no parece razonable que cualquier actuación policial desproporcionada implique una vulneración automática y grave de los derechos humanos Sin perjuicio de lo anterior, no existiría ningún obstáculo para compatibilizar esa amnistía con la previsión de mecanismos de reparación e indemnización en aquellos supuestos donde existieran lesiones de notoria importancia derivadas de las cargas policiales, tomando como referencia la previsión del artículo 14 de la Convención contra la Tortura de 10 de diciembre de 1984.

Más allá de la defensa del encaje constitucional de una ley de amnistía, no cabe duda que el Estado y, en especial, los cuerpos policiales, ostentan una posición reforzada de respeto, protección y promoción de los derechos humanos. Ahora bien, una correcta comprensión del sentido de la amnistía nos sitúa, no en una medida de gracia unilateral, sino en una respuesta democrática como mejor remedio a un conflicto de orden político con al menos dos partes, cuya inclusión debería poder considerarse en su justa medida.

Marco Aparicio y Josep Maria Torrent son profesores de derecho constitucional de la Universidad de Girona.

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