Una cultura empresarial irrenunciable

En los últimos tiempos se han sucedido las noticias en las que personas jurídicas se enfrentan a una responsabilidad penal distinta de la de sus directivos, lo que ha podido sorprender a la opinión pública. En España, la responsabilidad penal de la persona jurídica se estableció en la reforma del Código Penal de 2010, que abolió el antiguo aforismo societas delinquere non potest, según el cual las sociedades no podían cometer delitos. Otras legislaciones europeas lo hicieron con anterioridad, como la francesa en 1992, la italiana en 2001 o la portuguesa en 2007. El ordenamiento chileno también se adelantó al español, si bien otros países latinoamericanos introdujeron la figura recientemente, como Perú y Colombia en 2018, y Argentina este mismo año. Admitir que las personas jurídicas —que las corporaciones y sociedades— pueden cometer delitos no fue resultado de la evolución doctrinal, sino de la adaptación de las legislaciones a los convenios internacionales contra la corrupción de la OCDE, la Unión Europea y Naciones Unidas.

A partir de la reforma de 2010, el Código Penal español establece que una persona jurídica puede responder de un amplio catálogo de delitos (no solo corrupción, como exigen los convenios internacionales, o como ocurre en Estados Unidos y el Reino Unido) y ser castigada con un abanico igualmente amplio de penas específicas (multa, disolución, suspensión de actividades u otras). El Código fija, a este respecto, que las sociedades mercantiles, asociaciones, organizaciones y fundaciones, así como partidos políticos y sindicatos, responderán como sujetos ante el derecho penal. Incluir a estos últimos fue un asunto polémico, si bien se decidió en una reforma de 2013 con el objetivo de promover la transparencia y luchar contra el fraude fiscal. La regulación, en cualquier caso, no se extiende a las personas jurídicas de derecho público, como el Estado, las Administraciones territoriales u otros organismos, entidades o agencias, y la razón es que ejercen potestades públicas de soberanía o administrativas.

La reforma del Código Penal de 2010 abolió la idea según la cual las sociedades no podían cometer delitos

Después de definir el sujeto, el Código establece, en segundo lugar, que la responsabilidad penal será exigible a la persona jurídica siempre que se constate la comisión de un delito en el marco de sus actividades sociales y que este le haya reportado un beneficio directo o indirecto. El delito podrá ser cometido por sus representantes legales, sus directivos o cualquier otro miembro de la corporación autorizado para tomar decisiones o que ostente facultades de organización o control. No obstante, la persona jurídica responderá siempre, independientemente de que se pueda identificar o no a la persona física concreta que actuó, y su responsabilidad penal es individual y directa: ni la persona jurídica responde por delitos cometidos por las personas físicas, ni las personas físicas quedan exentas por el hecho de que responda la persona jurídica. Cada sujeto es responsable individualmente en virtud de sus respectivas competencias y funciones.

Una nueva reforma del Código Penal en 2015 estableció las circunstancias que eximen o atenúan la responsabilidad de las personas jurídicas. Eso podrá ocurrir, por un lado, cuando la persona jurídica haya adoptado y aplicado eficazmente modelos de organización y gestión que especifiquen los procesos de toma de decisión e incluyan medidas de vigilancia y control, conocidos como programas de compliance; por otro, cuando el delito solo sea estrictamente imputable a la persona física que actuó u omitió su deber por haber eludido fraudulentamente los controles internos. La persona jurídica es libre de decidir cómo se organiza pero, una vez admitida la posibilidad de su responsabilidad penal, debe observar determinados estándares para no incurrir en ella. De forma resumida se puede decir que la persona jurídica responderá del delito que se haya cometido en el desempeño de sus actividades sociales, en su nombre y en su beneficio, siempre que haya existido un defecto de organización.

El reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica ha supuesto el mayor cambio de paradigma experimentado por el derecho penal en las últimas décadas, y en su materialización influyeron los convenios internacionales contra la corrupción y la necesidad de prevenir grandes escándalos como los de Enron, Worldcom, Parmalat u otros. La respuesta inmediata a este doble estímulo fue la aprobación de códigos de buen gobierno para las sociedades cotizadas, en los que se establecían meras recomendaciones de organización interna y para los consejos de administración. A continuación, algunas de estas recomendaciones pasaron a ser exigencias legales incorporadas a los ordenamientos. Regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue el último paso en esta evolución.

En las corporaciones deben prevalecer los valores relativos al buen gobierno, la integridad y la transparencia

No obstante, con anterioridad a las exigencias internacionales y a los escándalos existían voces aisladas de juristas favorables al cambio de paradigma, fundamentándolo en argumentos de orden sociológico y filosófico. Considerar a las personas jurídicas como sujetos del derecho penal no se justifica solo como repuesta a la corrupción y a los problemas de gobernanza: la sociedad actual, como sociedad de riesgos, no se puede explicar únicamente sobre la base de la interacción de acciones individuales, obviando la importancia que han adquirido las corporaciones. Estas pudieron responder desde siempre por ilícitos civiles o administrativos, sin que ello fuera puesto en duda. Si se consideró que no podían hacerlo también por ilícitos penales fue en virtud de otras razones: porque las personas jurídicas —se dice— carecen de capacidad de acción, no pueden ser culpables y no son susceptibles de sufrir una pena privativa de libertad. El problema es que estas objeciones obedecen a un círculo vicioso conceptual: desde el momento en que las categorías de imputación tradicionales del derecho penal están pensadas para un sujeto que se identifica de antemano con la persona física, la persona jurídica queda inevitablemente excluida. Y para incluirla, es necesario dejar de identificar con la persona física las categorías de imputación.

La determinación del sujeto es una decisión previa a la elaboración de las categorías de imputación y, por tanto, no existe ningún impedimento de fondo para que, además de la persona física, el legislador pueda señalar otro sujeto, la persona jurídica, ni tampoco para que le reconozca capacidad para infringir normas penales y no sólo civiles y administrativas. Sobre todo, porque la discusión jurídica acerca del sujeto no se desarrolla en el vacío, sino también en relación con los fines perseguidos a través del derecho; en el caso del derecho penal, prevenir y en su caso castigar los comportamientos más graves. Al admitir a las personas jurídicas como sujetos del derecho penal se les reconoce, por un lado, la función que cumplen en la sociedad actual y, por otro, se les exige que se organicen externa e internamente conforme a derecho, como a cualquier otro sujeto.

Los cambios sociales a los que estamos asistiendo han conllevado transformaciones muy significativas en el derecho penal, que, por su parte, tampoco puede ser ajeno a la sociología y la filosofía de su tiempo. Su poder coercitivo proyectado sobre las corporaciones ha demostrado ser un eficaz instrumento para el desarrollo de una cultura empresarial de cumplimiento, en la que deben prevalecer el buen gobierno, la integridad y la transparencia. Se trata de valores necesarios para la sociedad, pero, ahora, también irrenunciables para los administradores de una corporación y quienes decidan formar parte de ella como socios.

Silvina Bacigalupo es catedrática de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid, presidenta de Transparencia Internacional-España y autora de La responsabilidad penal de las personas jurídicas (1998).