El Gobierno tiene poder para desactivar una opa

El Gobierno dispone de más competencias legales para intervenir sobre una opa (oferta pública de adquisición de acciones) —hasta llegar a desactivarla—, que las hasta ahora aireadas. Tras convertirse el 9 de mayo la oferta de fusión del BBVA con el Sabadell en una opa “hostil”, el ministro de Economía, Carlos Cuerpo, dijo que el ministerio tiene el poder de prohibir una fusión entre bancos. Una fusión es algo distinto a una opa, aunque sea su resultado.

La base jurídica del veto a una fusión es la adicional doce de la Ley 10/2014 de Ordenación de entidades de crédito: “corresponde al ministro de Economía autorizar las operaciones de fusión” bancaria. No deciden en última instancia los accionistas sino el Gobierno, según la ley, de tiempos de Mariano Rajoy. La base económica del rechazo de Carlos Cuerpo era múltiple: exceso de concentración bancaria, riesgo de exclusión financiera, para la estabilidad y la cohesión territorial. Esta posición se mantiene.

Pero un análisis a fondo de la normativa aplicable revela que los poderes del Ejecutivo desbordan el de autorizar o no la fusión tras concluirse la opa: versan también sobre el visto bueno de las autoridades de la competencia a la pretendida concentración mediante la oferta hostil. Es autoridad la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), pero también el Gobierno. La CNMC podría autorizar por sí sola la opa, en una “primera fase” si la propuesta no es crítica (ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, artículo 57). Pero deberá abrir una “segunda fase” si “puede obstaculizar la competencia efectiva en todo o en parte del territorio nacional”.

Entonces la cosa se complica. Debe oírse a las autonomías afectadas (artículo 58). Y el ministro de Economía “podrá elevar la decisión” al Consejo de Ministros si Competencia la prohíbe o la condiciona a determinados requisitos. Aunque no si la aprueba sin aditamentos (artículo 60). En el caso BBVA/Sabadell eso último raya lo imposible. Pues el nivel de concentración español superaría a todos los grandes países europeos (los tres primeros bancos, Caixabank, Santander y el nuevo BBVA ostentarían una cuota del 70% del mercado inicial, contra un 50% los tres primeros en los demás); porque “en parte del territorio nacional”, Cataluña, ascendería al 84,8% del crédito concedido, calcula la Autoritat Catalana de la Competència; amén de que se erigiría en campeona oligopólica europea, al exhibir un índice Herfindahl Hirschman de 2.825 puntos (ahora ya es de 2.238), cuando una concentración se considera peligrosa si sobrepase los 1.800 puntos (BCE y LV, 16 de mayo).

A continuación el Gobierno “podrá autorizar la concentración” añadiéndole o no condiciones, más severas, incluso drásticas, o más laxas. Pero siempre por razones “distintas” a las de la competencia, atendiendo a “criterios de interés general” (artículo 10), desde mantener los objetivos de la regulación sectorial, una afectación territorial a la libre circulación de servicios, o fomentar la inclusión financiera. La ley no impone límites al nuevo paquete de condicionalidad, lo que puede ocasionar el desestimiento del opante, desactivando la operación. Solo exige que esté “debidamente motivado”.

El Gobierno también dispone de margen de actuación —aunque menos específico— merced al Real Decreto 1066/2007 Sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. Su adicional tercera habilita al mismo ministro a “dictar cuantas disposiciones sean necesarias para [su] desarrollo, ejecución y cumplimiento”, por encima de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Esto reviste especial interés en la polémica fase actual de la opa. En principio, el BBVA debería haber incorporado al folleto (aún secreto) el escenario exacto “sin fusión”. O sea, la expectativa para los accionistas de ambas entidades de que el Gobierno confirmase oficialmente en el procedimiento escrito su propósito de rechazarla. Porque eso variaría los cálculos de la oferta, sustancialmente su propia ecuación de canje. Aunque el presidente opante, Carlos Torres, se muestre optimista sobre un eventual cambio de opinión del ministro, eso no desvanece la incertidumbre objetiva de la situación.

Por un lado, a los accionistas del Sabadell les proponen una operación con una rentabilidad y beneficios repartibles basada en que las sinergias (ahorros de costes) de una fusión futura (del todo incierta) reportarían 850 millones. Cuantía muy inflada, hasta el 60%, por el BBVA, según sus rivales. Y asimismo en los costes de la reestructuración, cifrados en 1.450 millones, que estarían infravalorados. Si eso fuera así y no “cálculos rigurosos” como contrataca la entidad opante, la operación quedaría trucada, y en todo caso aquejada de carencia de información.

Problema idéntico en situación inversa es el de los accionistas del BBVA, que el 5 de julio afrontarán en junta general aprobar o rechazar una ampliación de capital para financiar la aventura: no dispondrán aún del folleto de la opa. Estarán así en la ignorancia, si la CNMV o el Gobierno no lo reparan. El Código Civil prescribe que en una compraventa debe mediar un precio cierto (artículo 1.447). Cierto: “la certidumbre se predica de los elementos que lo integran” (STS 22/6/2005). Justo lo que falta, las claves para decidir.

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