Los ERTE por rebrote no carburan

El repunte de casos positivos por la covid en España está obligando a las comunidades autónomas a adoptar nuevas medidas de restricción para controlar la expansión de la pandemia. Ya a comienzos de agosto, Aragón prohibió la apertura de locales de ocio nocturno y limitó los horarios de la hostelería hasta la una de la madrugada. Por su parte, Andalucía ordenó el cierre de las playas durante la noche y limitó el aforo para las bodas, celebraciones y eventos. No han sido las únicas. Cataluña, Baleares, Madrid o Castilla y León, entre otras, también han aprobado limitaciones. Y todo indica que no serán las últimas.

Antes de verano, y previendo los repuntes, el Ministerio de Trabajo diseñó y aprobó un nuevo tipo de expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de fuerza mayor, conocido como ERTE por rebrote, para mitigar el efecto que futuras decisiones restrictivas pudieran tener sobre las empresas.

Esta figura, recogida en el decreto ley 24/2020 y vigente desde el pasado 1 de julio, está pensada para aquellas compañías que vean impedido el desarrollo de su actividad en el contexto de la nueva normalidad por medidas adoptadas por autoridades nacionales, autonómicas e, incluso, comunitarias. No obstante, las empresas que se han acogido a esta solución se miden con cuentagotas. Desde su aprobación, hace dos meses y medio, las comunidades autónomas han notificado al Ministerio de Trabajo tan solo la aprobación de unos 200 ERTE por rebrote.

Una de las principales causas que desanima a los empresarios a acogerse a este instrumento es su escasa claridad normativa. “La celeridad con la que se ha legislado ha dejado muchas cuestiones por resolver”, lamenta Federico Durán, consejero de Laboral de Garrigues. Coincide con esta visión Álex Santacana, socio de Roca Junyent, que cree que la redacción sobre las causas que lo originan es muy abstracta. Esto obliga a las autoridades autonómicas a emitir criterios en base a su propio entendimiento, “por lo que podría haber hasta 17 interpretaciones distintas en base a una misma norma”, asevera.

En este sentido, y a modo de ejemplo, es reveladora la diferencia en los criterios expresados por la autoridad laboral de la Región de Murcia y la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid. La primera ha especificado que el nuevo expediente solo se aprobará si hay una norma de una autoridad que implique la “total restricción de la actividad de la empresa” (por ejemplo, la prohibición de los locales de ocio nocturno). Por el contrario, la entidad madrileña ha afirmado que el ERTE de rebrote también puede aplicarse a compañías para las que no existe una orden de suspensión o cierre, “pero sí limitaciones y restricciones de tal magnitud que puedan impedir el desarrollo de la actividad”. Sería el caso de establecimientos como bares o restaurantes que, por limitaciones de horario o aforo, no puedan continuar abiertos.

Otro de los interrogantes en torno a esta figura es qué ocurre si la compañía se encuentra sujeta a un ERTE previo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP). Para Santacana, se trata de una cuestión que aún no está del todo clara. “Lo lógico sería que no tenga que renunciar al expediente temporal anterior, sino simplemente dejarlo en suspensión, abrir un nuevo procedimiento por rebrote y, una vez finalizado, reactivar el de causas ETOP”. En todo caso, el real decreto no clarifica este punto.

Durán expone otra duda en torno a la prohibición de despedir durante los seis meses siguientes al expediente. “La ley dice que el tiempo computa desde que se empiezan a reincorporar los trabajadores, pero ¿qué ocurre si se realiza un nuevo ERTE por rebrote?, ¿se vuelve a poner el contador a cero?”, se pregunta.

Rigidez

Otro de los factores que desalienta a las empresas a solicitar estos expedientes de regulación de empleo es su rigidez en comparación con los de causas ETOP. Al fin y al cabo, se trata de un ERTE por fuerza mayor, cuyas causas están mucho más tasadas y su extensión se limita al tiempo que dure la causa que lo originó; es decir, la medida de contención que afecte a la compañía.

Los de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, en cambio, “son mucho más flexibles y permiten a la empresa adaptarse a todas las circunstancias que se van sucediendo”, explica Javier Hervás, socio responsable en el área de Laboral de KPMG Abogados. En cambio, el letrado recalca que su tramitación es más compleja, ya que exigen negociación con los sindicatos y un mayor volumen de documentación a la hora de solicitarlos ante la autoridad laboral (memoria, informes técnicos, justificación de la afectación de cada trabajador, etcétera).

¿Qué ERTE es mejor en cada caso? Hervás señala que, mientras se cumplan los requisitos de fuerza mayor, será mejor el de rebrote porque “es más sencillo de preparar, se tramita con mayor rapidez y tiene mayores exenciones en las cuotas”.

No obstante, Eduardo Gómez de Enterría, socio de laboral en Dentons, señala un inconveniente. “Al no exigir negociación con los sindicatos, se convierten en procesos rápidos y agresivos, lo que incrementa el riesgo de impugnación”. Por ello, en opinión del letrado, para las grandes empresas con mayor holgura económica puede ser más beneficioso acogerse a un expediente por causas ETOP, que sí requiere acuerdo con los representantes de los trabajadores y es más flexible en cuanto la duración y medidas sobre cada empleado.