Objetivo: evitar ir a juicio

“Más vale un mal acuerdo que un buen pleito”. Entre los abogados suele emplearse este dicho para referirse, con cierta ironía, a las ventajas de llegar a una solución pactada con el contrario (aunque no sea plenamente satisfactoria), en lugar de someterse a una tortuosa senda judicial de duración, costes y resultado imprevisibles.

Ir a juicio, además, no solo no garantiza una resolución favorable. Incluso en caso de conseguirla, existe una alta probabilidad de que nunca se cobre lo que determine el juez. Según el Observatorio de la Actividad de la Justicia de Wolters Kluwer, en 2016 solo se ejecutó el 38% de las sentencias firmes dictadas en España. Un porcentaje que, traducido en cifras, supone que, de las casi 3,5 millones de resoluciones pendientes de cumplimiento, apenas 1,3 millones consiguieron llevarse a término.

La comprensible desconfianza de directivos y abogados de acudir a un procedimiento judicial explica una de las tendencias que ha irrumpido con fuerza en el mercado jurídico: el asesoramiento a las empresas para que desarrollen e implanten sistemas internos de prevención de litigios.

“Cada vez son más las compañías que recurren a estos sistemas porque están empezando a interiorizar que emprender acciones judiciales no asegura solucionar adecuadamente sus disputas”, relata Víctor Mercedes, socio de procesal de Baker McKenzie. La incertidumbre no es el único efecto pernicioso de iniciar un proceso ante los tribunales. Durante los años que se prolonga, permanecen bloqueadas grandes cantidades de dinero, lo que dificulta la adopción de decisiones estratégicas o retrasa nuevas operaciones e inversiones.

Mercedes explica que utiliza el término sistema porque estos modelos requieren la combinación de distintos elementos: recursos humanos, procedimientos, formación y tecnología. Y todos ellos se alinean para conseguir la minimización de las disputas. El objetivo de su asesoramiento es que la compañía desarrolle unos mecanismos propios que le permitan vigilar todas las fases de la contratación, desde su estudio preliminar hasta los problemas que puedan aparecer una vez concluido el contrato, para detectar y resolver los conflictos (o potenciales conflictos) que puedan surgir.

“Lo que se busca es identificar los riesgos existentes mediante un análisis más o menos ambicioso de los diferentes modelos de contratos, las garantías usadas y los procedimientos empleados en el seguimiento de la ejecución de los contratos, proyectos y operaciones”, añade el también socio de procesal de Baker McKenzie, José Ramón Casado.

Las primeras en implantar este sistema fueron las “empresas sofisticadas”, como las constructoras o las de ingeniería; especialmente aquellas que operaban internacionalmente y que participaban en proyectos millonarios. En la actualidad, sin embargo, Casado considera que el perfil para el que puede resultar recomendable un modelo de prevención de litigios es mucho más amplio.

“Son adecuados para las compañías medianas o grandes que operan en una variedad de jurisdicciones y con riesgos de sus sistemas legales o judiciales”, afirma, en referencia a los sectores hiperregulados, que obligan a las organizaciones a desarrollar una importante cultura de cumplimiento normativo. Asimismo, el sistema también encaja en sociedades cuya asesoría jurídica ha optado por intervenir solo en proyectos relevantes, dejando que sean las distintas unidades de negocio quienes elaboren los contratos de menor cuantía o que afectan a su actividad ordinaria.

Entre los sectores que actualmente más demandan este tipo de asesoramiento, el letrado destaca el farmacéutico, el financiero y aquellos en los que se llevan a cabo “actividades sofisticadas y con alcance geográfico amplio”.

Resultan sorprendentes algunos de los errores que el sistema de prevención de litigios permite evitar, en especial si se tiene en cuenta que las grandes empresas cuentan con potentes asesorías jurídicas internas. Mercedes detalla que han ayudado a compañías en las que, al no contar con un apropiado asesoramiento legal previo, “se habían pactado arbitrajes imposibles o desproporcionadamente caros”, en los que, por ejemplo, el coste del procedimiento podía superar la cantidad reclamada.

En otros casos, se ha soslayado “la sumisión a leyes locales que perjudicaban seriamente la defensa”. Según describe, existen jurisdicciones de alto riesgo y que, a todas luces, conviene evitar “debido a las debilidades de sus sistemas judiciales, con proteccionismo de sus empresas nacionales y desmedida discrecionalidad”. Es el caso de China y de algunos países de Oriente Próximo, África y América Latina.

Además de prevenir ante una mala elección de la ley aplicable o del método de resolución de conflictos, el sistema también debe servir para ofrecer pautas y criterios en cuestiones tan determinantes como la interpretación de cláusulas o los ajustes de precio. “Se trata, en definitiva, de prever los criterios y mecanismos aplicables en caso de controversia”, resume Casado.

Los procedimientos que las compañías deberán implantar no se limitan a una vertiente externa (en relación al contrato o a la negociación), sino que también afectan a cuestiones relevantes relativas a la gestión interna. Entre otros elementos, Casado apunta al establecimiento de criterios de relación con terceros o sobre cómo debe articularse el seguimiento de los proyectos. “Y aquí se incluyen, a título de ejemplo, los pasos de conservación de la documentación o de pruebas de cada operación, así como el proceso de comunicación de incumplimiento”.