El laberinto de la sustracción de menores

Hace unas semanas se hizo público el escrito de acusación en que la Fiscalía solicitaba 5 años de prisión para Juana Rivas por dos delitos de sustracción de menores por la retención de sus dos hijos el pasado verano. Este caso, con cinco resoluciones judiciales dictadas desde que se inició hace más de año y medio, y varios procesos civiles y penales abiertos en Italia y España, ha puesto de manifiesto la complejidad de estos procesos, así como el debate y la alarma social que generan estas situaciones.

No estamos, sin embargo, ante un caso excepcional. Se trata de una más de los cerca de 2000 sustracciones internacionales de menores que se producen anualmente en Europa. Según datos del Parlamento Europeo, unos 1800 niños son sustraídos cada año de su lugar de residencia dentro de la UE. En España, en el año 2015, 140 menores fueron trasladados ilícitamente a España; y en el lado opuesto, nuestro país tuvo que reclamar la restitución de 171 menores.

Nos encontramos ante uno fenómeno de enorme complejidad, por el trascendental bien cuya protección reclama, por el elemento transfronterizo que presenta, y por el complejo sistema de normas que lo regula. Se trata, además, de un fenómeno respecto del cual existe un gran desconocimiento, no sólo en cuanto a las consecuencias jurídicas que conlleva, sino incluso en lo que al concepto mismo de sustracción se refiere. Carolina Marín Pedreño, socia del despacho inglés Dawson Cornwell, lleva 14 años trabajando en esta materia, y destaca la importancia de aumentar la formación a los profesionales e información a los padres: "Muchos casos que constituyen sustracción no se denuncian por desconocimiento, tanto de padres como de los profesionales, de que, en ese supuesto concreto, es posible solicitar la restitución".

A la confusión en torno al fenómeno de la sustracción de menores contribuye, sin duda, el hecho de que las normas que establecen el marco regulatorio en esta materia son un convenio internacional, el Convenio de la Haya de 1980, y un Reglamento europeo, el Reglamento 2201/2003 , a los que remite nuestra normativa, que contempla básicamente aspectos procesales.

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¿Cuándo estamos ante un supuesto de sustracción internacional, y cómo puede reaccionar el progenitor afectado?

La primera idea que hay que desterrar es que sólo puede cometer sustracción el progenitor que tiene un régimen de visitas en el marco de una pareja divorciada. Puede ser progenitor sustractor, a efectos civiles, cualquiera de los dos progenitores, tanto si están casados, como si están divorciados o separados, porque la decisión sobre el lugar de residencia del menor necesita, siempre y en todo caso, del consentimiento de ambos.

Existe sustracción internacional, por tanto, cuando un menor es trasladado desde su lugar de residencia a otro país, por un progenitor sin el consentimiento del otro o sin la debida autorización judicial. También es sustracción la retención de un menor con negativa de devolverlo a su país de residencia.

Ante una sustracción, lo primero es solicitar el retorno inmediato del menor al país de residencia, para lo cual nuestra legislación prevé un procedimiento urgente, establecido en los artículos 778 quáter a 778 sexies de la Ley de enjuicimiento civil, que ha de tener una duración máxima de seis semanas. Pero además desde el año 2002, la sustracción de menores puede ser constitutiva de delito, de manera que puede iniciarse también un proceso penal por estos hechos.

¿Cuál es la razón de ser de la restitución inmediata?

La persona que traslada al menor, lo hace en la confianza de lograr de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado el derecho de custodia. Pretende legalizar la situación de hecho que acaba de crear, vulnerando el derecho de custodia del otro progenitor. Y esto es precisamente lo que pretende evitar el Convenio, devolviendo al menor al lugar en que residía para que sean sus Tribunales los que decidan el mejor régimen de custodia para el menor, entre otras razones, porque es allí donde se encuentran todos los medios de prueba necesarios para adoptar la decisión (informes escolares, médicos, de servicios sociales...). El objetivo es velar por el respeto de los derechos de custodia y de las normas internacionales que establecen reglas claras en materia de competencia.

Sin embargo, el tiempo juega a favor del progenitor sustractor, ya que, con el transcurso del tiempo el menor se va integrando en el nuevo medio y, si ha pasado un año desde la sustracción, el Convenio permite a los Tribunales del país donde el menor está siendo retenido, valorar este dato y decidir la no restitución. "El tiempo es clave", señala Carolina Marín, "por eso es importante solicitar la restitución en cuanto exista sospecha de sustracción. No es extraño que el progenitor sustractor utilice estrategias para retrasar el inicio del proceso, y que el paso del tiempo favorezca sus pretensiones".

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El Convenio contempla como excepción a la restitución inmediata del menor, el riesgo de que ésta lo exponga a un peligro físico o psíquico. En palabras de Isidro Niñerola Torres, también abogado de la firma Dawson Cornwell, "la luz del Convenio es el retorno inmediato del menor, pero también tiene como objetivo principal proteger su bienestar, por lo que aquellas circunstancias que sean contraproducentes para su integridad podrían justificar su no retorno". Pero este riesgo, señala Carolina, "ha de ser actual, ha de ser probado, y el sustractor ha de demostrar que ha solicitado protección en el país de residencia".

Es sin duda, ésta, una de las situaciones más delicadas a la hora de decidir un retorno. En el marco de la Conferencia de la Haya se ha tratado este problema en varias comisiones especiales, y en la actualidad se está trabajando en unas guías prácticas, con el objetivo de unificar la práctica entre todos los países firmantes del Convenio.

En cualquier caso, la decisión de retorno no significa que el menor vaya a quedar bajo el cuidado del progenitor que presuntamente supone un riesgo para él, sino que serán los Tribunales del lugar de residencia los que decidirán lo mejor para el bienestar del niño.

¿Cuándo la sustracción es constitutiva de delito?

Nuestro legislador introdujo el delito de sustracción de menores en el año 2002. El Convenio de la Haya no exige la tipificación de este hecho como delito, siendo opción de cada Estado contemplar o no la regulación penal.

El delito de sustracción de menores, recogido en el artículo 225 bis del Código Penal, conlleva penas de prisión de dos a cuatro años, y, para que exista, se exige un requisito que no se contempla a efectos del Convenio de la Haya: la existencia de una resolución judicial o administrativa que atribuya el régimen de guarda y custodia a uno de los progenitores, y sea este régimen el que se incumpla.

Así lo ha venido interpretando la jurisprudencia de forma constante. Con una excepción: la sentencia de la Audiencia Nacional 10/2016 de 15 de marzo, que, con apoyo en el Convenio de la Haya, y apartándose de la línea jurisprudencial existente, considera que puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio.

En cualquier caso, es opinión general que el recurso al proceso penal ha de ser residual y reservado para los supuestos más graves, ya que puede resultar, en la mayoría de los casos, desproporcionado, además de que en nada ayuda a la búsqueda del bienestar del menor que ha sido sustraído.

Lo que resulta claro es que, producida la sustracción, el daño está hecho, por lo que se insiste en la importancia de actuar en un momento anterior, fortaleciendo la cooperación entre Estados para asegurar el desplazamiento de los menores en visitas transfronterizas y regulando los regímenes de custodia y visitas de los hijos menores teniendo presente el componente transnacional.

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