Cómo evitar que la sucesión mortis causa mate a la empresa familiar

Es muy conocido que la sucesión al frente de una empresa familiar es uno de los momentos más críticos en su evolución y, de hecho, los problemas durante esa fase explican que solo una pequeña parte de estas compañías logren superar el paso de la primera a la segunda generación. El protocolo familiar, contrato que regula las relaciones en el seno de la familia empresaria y las que mantiene ésta con su empresa, es una herramienta muy útil de cara a planificar adecuadamente cómo afrontar esa sucesión. Sin embargo, la respuesta jurídica al problema, que es la elaboración del protocolo, incluso con su posterior desarrollo mediante otras figuras como los testamentos o los estatutos sociales, puede resultar insuficiente si esa planificación legal no viene acompañada de una planificación económica.

Si una empresa familiar quiere seguir manteniéndose como tal, esto es, si desea que su propiedad siga estando en manos de la familia, será necesario establecer medidas que garanticen que sus acciones o participaciones no puedan transmitirse a terceros. Y es por ello por lo que las restricciones a su libre transmisión, también cuando ésta se haga mortis causa, es uno de los principales aspectos que regula el protocolo familiar. Para resultar del todo efectivas, estas restricciones deben trasladarse también a los estatutos sociales, de modo que sean oponibles a terceros y, con ello, se pueda garantizar la ineficacia de cualquier transmisión de los títulos que se haya hecho incumpliéndolas. Pero ni siquiera en ese caso se puede afirmar que la ejecución práctica de las medidas legales adoptadas vaya a permitir conseguir el fin perseguido.

Una problemática particular podemos encontrarla en el caso de la sucesión mortis causa, incluso en aquellos casos en que la empresa familiar se haya dotado de los instrumentos jurídicos más adecuados para garantizar que el capital seguirá en manos de la familia, esto es, un protocolo que prevea que los títulos se transmitan a familiares y unos estatutos acordes, que recojan de forma correcta con arreglo al Derecho de sociedades (por ejemplo con cláusulas de obligación de enajenar) las previsiones del protocolo. Sin embargo, llegado el momento de la efectiva sucesión mortis causa, pueden producirse varios problemas

Fuga de capital

Un primer conjunto de problemas tendría que ver con la ordenación sucesoria que hayan hecho los socios. Y es que, por más que el protocolo pueda establecer unas determinadas directrices al respecto, éstas no pueden ser más que meras recomendaciones, quedando finalmente en manos de los interesados decidir cómo configuran sus testamentos, en tanto que son actos personalísimos. Por lo tanto, un primer posible problema sería que el socio fallecido no hubiera atendido a esas recomendaciones del protocolo y hubiera atribuido las acciones o participaciones a terceros ajenos a la familia. Pero incluso si ha atendido a tales recomendaciones, un segundo posible problema sería que los familiares que debían sucederle no pudieran hacerlo por cualquier causa (por ejemplo, premoriencia) y la fuga del capital se produjera igualmente.

La solución a estos posibles problemas la pueden prever ya el propio protocolo y también los estatutos, a los que será preciso haber incorporado una cláusula de autorización del adquirente o, mejor aún, una cláusula de obligación de enajenar los títulos. De este modo, esos terceros ajenos a la familia que sean receptores de las acciones o participaciones deberán entregarlas a la sociedad o a los socios, a cambio lógicamente del precio que corresponda, en lo que no es más que una modalidad concreta de derecho de rescate.

Pero resulta fácil observar que esta solución jurídica es, precisamente, la que entraña un problema económico que pone en riesgo la viabilidad práctica de su aplicación: ¿qué sucede si ninguno de los socios ni tampoco la sociedad dispone de fondos para la adquisición de esos títulos? Y es precisamente ahí donde resulta importante haber efectuado también una planificación de la sucesión que tenga en cuenta la perspectiva económica.

Plan de adquisición de títulos

Una buena solución para ello es el denominado Entity Purchase Plan (conocido también con el ilustrativo nombre de Stock Redemption Plan), muy desarrollado en los mercados anglosajones (especialmente en Estados Unidos) y que permite tener resueltos desde el punto de vista económico supuestos como el que apuntábamos. La piedra angular de este plan de adquisición de títulos es la contratación de pólizas de seguro de vida de los socios, cuyo tomador y beneficiario debe ser la propia empresa familiar, que por ello tendrá que correr también, como es lógico, con el pago de las primas. Estas pólizas permitirán que, cuando se produzca el fallecimiento de cualquiera de los socios, la empresa perciba de la entidad aseguradora un pago que podrá destinar, precisamente, a la adquisición de los títulos de ese socio que hayan ido a parar a terceros ajenos a la familia.

Pero aunque esa sea la principal finalidad de la operación desde el punto de vista de asegurar la continuidad como empresa familiar, no debe perderse de vista que puede tener también otras aplicaciones: por ejemplo, la adquisición de títulos de aquellos sucesores que, a pesar de ser familiares, no estén interesados en tomar parte en la empresa. De este modo, se facilita una desinversión positiva para todas las partes: para esos sucesores, porque obtienen liquidez por los títulos; para los demás socios y sucesores, porque saben que la empresa queda en manos únicamente de quienes quieran apostar por ella. Con este mecanismo, por tanto, se pueden evitar futuras discusiones como las relativas al reparto de dividendos (clásica y recurrente cuando conviven socios que apuestan por la empresa con otros que solo esperan beneficios) o las relativas a la venta de las participaciones (que da lugar a situaciones indeseadas de los denominados socios cautivos).

Es cierto que esta adquisición de los títulos por parte de la propia empresa puede provocar algún problema por la generación de autocartera, en la medida en que puedan superarse los límites legalmente establecidos, pero se trata en cualquier caso de cuestiones que pueden resolverse después de manera relativamente sencilla mediante los trámites que a tal efecto se prevén también en nuestro Derecho de sociedades. Y en cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la adquisición de títulos por parte de la empresa es solo una previsión de solución a un problema que no tiene por qué materializarse: si el sucesor es familiar y quiere seguir en la empresa o, también, si otro socio ejerce el derecho de adquisición, no será necesario que se genere autocartera. Y en tales casos, la empresa familiar podrá aplicar el importe recibido de la póliza al desarrollo de su actividad porque, al fin y al cabo, estará percibiendo el pago de un seguro cuyas primas ha venido pagando.

Acuerdos cruzados de compra y de venta

Es importante, dentro de esta planificación, tener previsto ya cuál será el precio de adquisición de los títulos, para lo cual resulta conveniente que los socios tengan firmados acuerdos cruzados de compra y de venta (Buy & Sell Agreements) en los que se establezca ya cuál tiene que ser ese precio. Precio que, lógicamente, tendrá que coincidir con el capital asegurado por la póliza (o por lo menos aproximarse al máximo). Lo cierto es que, para que el sistema resulte efectivo, ese precio deberá guardar relación con el valor real de las participaciones porque, en caso contrario, no podrá operar la cláusula restrictiva (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de noviembre de 1995). Con todo, ese no tendría que ser a priori un problema insalvable porque, al fin y al cabo, se entiende que los socios, al fijar un precio que tanto puede servirles para comprar como para vender, estarán ya interesados en que ese precio (que operará también para sus sucesores) sea lo más ajustado posible al valor real de sus participaciones.

Así pues, debemos considerar altamente recomendable completar la planificación jurídica de la sucesión con su planificación económica, por lo que todas las previsiones que establezca el protocolo familiar deberán ir acompañadas, también, por las medidas que permitan asegurar su viabilidad práctica. Dicho llanamente: una vez determinado qué se quiere hacer, es necesario prever también cómo se va a pagar. De ahí que un Entity Purchase Plan, integrado por acuerdos cruzados de compras y ventas entre socios y por pólizas de vida a favor de la sociedad, resulte una herramienta muy útil, indispensable casi, para garantizar el mantenimiento futuro de la empresa familiar como tal.

Antonio Valmaña Cabanes. Abogado responsable del área de Mercantil y M&A en Ceca Magán Abogados