Guía digital para el usuario despistado

No deja de resultar sorprendente la facilidad con la que una curiosidad insatisfecha y un mero golpe de "click" pueden convertir la exhibición de la vida personal en el entorno digital en una evidencia insalvable en el marco de un conflicto laboral.

Obviamente, esto hace referencia al examen que con más frecuencia nuestros tribunales se ven obligados a realizar sobre la aportación de prueba documental que tiene como origen las redes sociales de los trabajadores.

No nos engañemos. Las redes sociales, las aplicaciones, los foros y los chats colonizan nuestra vida. Y lo hacen de una manera tan invasiva que, casi sin darnos cuenta, tenemos "colgada" nuestra vida en Google o Yahoo, por mucho que la Agencia Española de Protección de Datos invoque al tan consabido "derecho al olvido".

En cualquier caso, rara es la semana en la que no tenemos nuevas noticias o, incluso, situaciones paradójicas que surgen del ejercicio de la profesión. A través de ellas no podemos menos que asombrarnos del despiste o de la astucia –según el caso- que se exhiben en el marco de las relaciones laborales.

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Todos tenemos nuestra anécdota favorita. Aquella que contamos y repetimos infinidad de veces. Personalmente, debo confesar que la que encabeza mi lista es la referida a una empleada que solicitó un permiso para realizar la mudanza de su domicilio y que fue sorprendida –cuenta de Instagram mediante- tomando el sol en una paradisíaca playa, jactándose en su perfil de haberse burlado de su superiora a la que calificaba de no ser precisamente muy sagaz. Brillante.

Sin embargo, un supuesto como el anterior, plantea una multitud de dudas y preguntas. El qué, cómo, cuándo, por qué... Esto deja paso a preguntas como: ¿Perfil abierto o cerrado? ¿Es de libre acceso? ¿Te ha agregado él? Estos interrogantes suscitan importantes cuestiones que es conveniente aclarar, antes de plantearse medidas de corte más o menos severo.

Aparte de esto cabe preguntarse ¿hasta qué punto es grave la conducta digital del empleado? ¿Tiene consecuencias? ¿El comportamiento "digital" pertenece a su intimidad?

No podemos olvidar que se encuentran en juego el derecho a la intimidad y a la propia imagen e incluso el secreto de las comunicaciones, lo que aconseja analizar adecuadamente el caso concreto y valorar si realmente es conveniente adoptar alguna medida. Afortunadamente, nuestros tribunales han venido trazando la senda a seguir en la forma, sin perjuicio de que en ocasiones la decisión sobre las potenciales consecuencias pueda resultar más o menos sorprendente.

Lo que sí está bastante claro es que la aceptación expresa por parte del usuario de la existencia de un perfil digital libre, o en el que no es necesaria contraseña, faculta al empresario para utilizar los contenidos incluidos en el mismo.

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sentencia de fecha 29 de octubre de 2015, estimó que el acceso a un perfil abierto de Facebook por los compañeros de trabajo de una empleada era legítimo, ya que no existían trabas al mismo. El hecho de que hubiera fotos de menores en ese perfil se estimó irrelevante, ya que eran los propios padres de los menores los que habían colgado dichas fotos.

Igual criterio tuvo el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2016, cuando consideró que los mensajes, vejatorios y ofensivos, vertidos en un perfil abierto de Facebook, no pertenecían a la esfera de la intimidad de la trabajadora. ¿El motivo? Los había divulgado de forma notoria y sin limitaciones.

Ni tan siquiera es necesario que el mensaje sea público. El Tribunal Superior de Justicia de La Rioja –sentencia de 22 de enero de 2016- estimó que el mero envío de un mensaje a un compañero vía Whatsapp, en el que se insultaba a aquel, era prueba suficiente y no constituía una vulneración del secreto a las comunicaciones.

Por tanto...¿es suficiente dicha prueba para sancionar o despedir a un trabajador? Llegados a este punto, es dónde el asunto se torna más intrincado.

Recientemente hemos conocido que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su sentencia de 23 de marzo de 2017 ha declarado la improcedencia del despido de un trabajador que insultó a sus superiores vía Facebook por haberle negado un permiso para asistir al entierro de un familiar, calificando su actitud como desahogo ante la situación generada y que en ningún momento existió intención de faltar al respeto al empleador.

Igualmente llamativo es el caso examinado en la sentencia de 30 de enero de 2017 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el que se declaraba procedente el despido de una empleada de una residencia para ancianos que en el marco de un conflicto laboral acusó –vía Facebook del sindicato del que era afiliada- a su empleadora de maltratar a los residentes. El Tribunal entendió que dicha afirmación implicaba un evidente descrédito para la empresa y estimó que no estaba amparada en la libertad de expresión y no se trataba de una represión empresarial por razón del conflicto que sostenía con aquella.

Ambos casos, cuentan con unos hechos más o menos análogos, pero con resultado diferente. Parece evidente que la intención o el ánimo de injuriar y calumniar pesa y mucho a la hora de inclinar la balanza en uno u otro sentido. Igualmente, tiene evidente peso la actitud del trabajador, sobre todo si constituye un incumplimiento de los deberes básicos del contrato de trabajo. Es decir, lo que se entiende por trasgresión de la buena fe contractual, recogida en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores.

En este cajón de sastre, caben actos en los que media una infracción más que notoria de los deberes básicos del contrato de trabajo como, por ejemplo, prestar servicios para terceras empresas o propias estando en situación de baja médica. Actuaciones que no haber sido publicitados por sus autores en las redes sociales, habrían permanecido ocultos y a la espera de ser descubiertos por una acción fortuita o, incluso, de no ser descubiertos nunca.

Sin duda, la cautela y la prudencia en el ámbito digital resultan cada vez más necesaria. La propaganda que pueda realizarse de nuestras infracciones es gratuita y puede convertirnos en víctimas indeseadas de nuestro propio autobombo. Aunque a la vista de los hechos que vemos a diario, quizá alguien pueda plantearse quién es de verdad la víctima.

Pero esa es otra historia, que analizaremos en otra ocasión.

Luis Sánchez Quiñones y Santiago Zamora, abogados del Departamento de Derecho Laboral de Ontier