El 'caso Faisán' frente al Derecho Penal

La Audiencia Nacional o un juzgado de lo Penal de Irún. 15 de los 18 magistrados de la Sala de lo Penal de la Audiencia se reunirán mañana por la tarde para decidir si en el caso del chivatazo al aparato de extorsión de ETA en el bar Faisán de Irún, los tres imputados -el ex director general de la Policía Víctor García Hidalgo, el jefe superior del País Vasco, Enrique Pamies, y el entonces inspector de Vitoria José María Ballesteros- pudieron cometer el delito de colaboración con organización terrorista, castigado con hasta 10 años de cárcel. Si deciden que sí, el caso permanecería en la Audiencia. Si es que no, viajaría a Irún y quedaría sensiblemente descafeinado con penas de hasta tres años de cárcel. EL PAÍS ha pedido a dos catedráticos de Derecho Penal expertos en terrorismo que estudien el auto de procesamiento del juez Pablo Ruz y los recursos de las partes. Esta es la conclusión a la que llegan sobre los delitos apreciados.

- Colaboración con organización terrorista. Es el delito que justificaría la competencia de la Audiencia Nacional y el que arrastra penas más graves, de 5 a 10 años de cárcel.

Para Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) es el delito "más específico para el caso", el que mejor se ajusta a los hechos y que desplazaría a la revelación de secretos y al encubrimiento. "Evitar que miembros de la organización sean detenidos es un comportamiento que ha sido calificado en numerosas ocasiones por los tribunales para casos como el presente como colaboración", explica el profesor madrileño. Cancio recuerda que este delito suma al encubrimiento "la circunstancia de que la conducta favorece a la organización terrorista". Y ese favorecimiento a ETA, a su entender, existiría. En contra de lo que mantiene el fiscal, continúa el catedrático, "no es necesario que el sujeto de la infracción tenga alguna suerte de comunión personal con la organización. No es necesario que comparta el ideario". Pone ejemplos: "Realiza un delito de colaboración el delincuente que colabora con ETA por razones económicas, o el que ayuda a escapar a un miembro de la organización por amor, amistad, caridad cristiana o dinero". "Basta que se sepa que se ayuda a la organización".

Pero la inexistente afinidad ideológica con ETA o la falta de conciencia de colaborar con sus fines es, para el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz Juan Terradillos lo que excluiría la existencia del delito de colaboración con organización terrorista. "Se colabora con la organización terrorista en la medida en que el colaborador haga suya la finalidad de favorecer las actividades de los sujetos con los que colabora", mantiene. En caso de que esa cercanía política no exista, para que haya colaboración, según Terradillos, es necesario que su autor sea consciente de que ayudando a la organización "se colabora al logro de sus fines terroristas y se hace voluntariamente". "Aunque los objetivos del colaborador no sean los de la banda, sabe que los potencia".

Y eso es lo fundamental en este caso para el profesor gaditano, que sostiene que el juez Ruz "no da por probado que los procesados tengan voluntad de potenciar los objetivos de ETA, lo que, por otra parte, resulta difícil de creer en, por ejemplo, un director general de la Policía", afirma. "Lo que se constata es lo contrario: se admite que los imputados actúan para reforzar un proceso tendente a la neutralización de la banda, para evitar 'que esto se rompa' o 'que esto no prospere", en referencia al proceso de paz que sostenían por entonces el Gobierno y la banda. El catedrático recuerda, además, que las detenciones del aparato de extorsión se realizaron tiempo después del chivatazo por los mismos procesados.

- Revelación de secretos. El auto de Ruz considera que con el chivatazo se incurrió también en este delito "con grave daño para la causa pública", lo que implicaría un castigo de uno a tres años de prisión. Cancio coincide con Ruz al afirmar que "no cabe duda de que el conocimiento de la operación policial que se planeaba" contra el aparato de extorsión de ETA "era constitutivo de secreto". Sin embargo, tanto para Cancio como para Terradillos, esta infracción debería quedar aparcada. Sostienen que la colaboración con organización terrorista recoge más específicamente la conducta del soplo, y debería estudiarse solo si se ha producido o no este último delito.

Terradillos, aunque acepta que se divulgaron hechos secretos, considera que esa divulgación no causó "grave daño a la causa pública", es decir, a la eficacia de la acción policial, ya que "la red de extorsión de ETA fue posteriormente desarticulada y sus integrantes, detenidos". "Lo que se divulgó no afectó a lo que el delito trata de proteger", insiste. "No se hizo al margen de los objetivos últimos de la actuación policial". Por lo tanto, "la divulgación del secreto no resultó indebida".

- Encubrimiento. El juez Ruz entiende que el chivatazo reúne las características del delito de encubrimiento -penado con entre seis meses y tres años de cárcel-, pero lo plantea como alternativo al de colaboración con organización terrorista al ser militantes de ETA los presuntos autores del delito encubierto a los que favorecieron los policías implicados, lo que es aceptado por ambos catedráticos.

Terradillos, sin embargo, duda de que el delito exista porque, en su opinión, el juez "ni siquiera argumenta afirmando la voluntad de los acusados de favorecer a los terroristas". Sin la existencia de esa voluntad "es inviable calificar los hechos como encubrimiento", concluye.

- Eximente del cumplimiento de un deber.

Ambos catedráticos expresan la necesidad de que los magistrados se planteen la existencia de esta eximente. "Está claro que si los policías actuaron por orden superior, y esta cuestión constituye el agujero negro del proceso, al estimarse que el chivatazo era necesario por la negociación entre el Gobierno y ETA con aprobación del Parlamento, habrían actuado justificadamente y debería aplicarse la eximente", mantiene Cancio.

Terradillos recuerda la figura del agente encubierto, que actúa en el seno de organizaciones terroristas y asociaciones ilícitas, o la de las entregas controladas de droga, que permiten la comisión de delitos para asegurar a largo plazo detenciones con mayor eficacia. "La labor policial no se agota en la intervención frente a cualquier manifestación de criminalidad sino que debe responder a una estrategia", mantiene el catedrático. "Es la propia policía la que decide el tempo y las tácticas concretas de esa estrategia, que no se puede echar abajo por actuaciones precipitadas o técnicamente incorrectas", añade.