Humpty Dumpty y el regulador independiente

La cuestión es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes, insistió Alicia. La cuestión -zanjó Humpty Dumpty- es saber quién es el que manda..., eso es todo". El archiconocido fragmento de Lewis Carroll viene a cuento de lo ocurrido con los nombramientos de los nuevos consejeros de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de la Energía. Estos nombramientos han sido aprobados por el Gobierno con el respaldo de PNV y CiU y la oposición del PP, cuya portavoz en la Comisión de Industria del Congreso llegó a calificar la decisión como "afrenta a la imparcialidad". Culminaba así una polémica renovación que había mantenido ocupados a los medios durante semanas. Al final, el Gobierno nombró a consejeros de claro tinte político, mientras la oposición anunciaba que, si alcanza el Gobierno, modificará el recién estrenado marco legal para poder cambiar la composición de los consejos.

La independencia tiende a eliminar interferencias políticas y tentaciones electoralistas

Las reglas formales no son el problema, más bien la baja calidad de los comportamientos políticos

La independencia de las agencias reguladoras de sectores de interés general y de servicio público (public utilities) obedece a las peculiaridades de los mercados regulados cuyo buen funcionamiento requiere de unas reglas estables y de un regulador dotado de grandes dosis de legitimidad. Las empresas del sector necesitan disponer de una certeza razonable sobre cómo evolucionarán las reglas marcadas por el regulador y saber que este las aplicará de manera imparcial y coherente. La razón principal es que las empresas deben realizar inversiones importantes en activos específicos, que son aquellos que no son reutilizables para otro propósito que el inicial.

Así, por ejemplo, una empresa de energía que construye una red de distribución de gas o una empresa de telecomunicaciones que despliega una red de fibra óptica no podrán, cuando les convenga, llevarse fácilmente sus redes a otros territorios y ofrecer el servicio a otras poblaciones. Si se produce un cambio inesperado en las reglas de juego (tarifas, expropiaciones, requerimientos técnicos, requisitos para los operadores), las inversiones pueden generar pérdidas cuantiosas. Y es que, una vez desembolsada la inversión, la compañía inversora se encuentra en una situación de lock-in: una posición de desventaja y dependencia respecto del regulador. Para invertir, las empresas necesitan depositar su confianza en el marco institucional, que debe garantizar legitimidad y certidumbre. Esto explica, en parte, que a países con reputaciones más bajas en cuanto a su grado de seguridad jurídica les cueste más atraer inversiones. Por ejemplo, ceteris paribus, a México, con un índice de rule of law del 34%, según el Banco Mundial, le cuesta atraer inversión más que a España (85,4%), y a esta más que a Canadá (96,7%).

En las sociedades democráticas, una manera de asegurar certidumbre y legitimidad institucional en los sectores regulados es crear una autoridad reguladora independiente. La fórmula ha disfrutado de una enorme popularidad durante las últimas décadas. Según algunos estudios, desde 1990 se han creado más de trescientas agencias reguladoras en todo el mundo. Este tipo de organismos goza de las ventajas de especialización, flexibilidad y autonomía de gestión que caracterizan al modelo de agencias ejecutivas, pero su contribución esencial, en términos de diseño institucional, radica en su independencia, tanto del poder ejecutivo como de posibles actores empresariales poderosos, como pueden ser los llamados "campeones nacionales".

La independencia respecto a cualquier empresa del sector es de sentido común y resulta imprescindible, además, para garantizar la imparcialidad y preservar la competencia entre los diferentes operadores: el regulador debe ejercer como tal en función del interés general y no del interés particular de una empresa, por importante que esta sea. La independencia respecto al poder político se hace necesaria también por diversas razones. Por una parte, la brevedad de los ciclos político-electorales puede introducir incertidumbre sobre la continuidad de los marcos regulatorios y amenazar inversiones de largo plazo que exigen mayor estabilidad. En el ámbito de las compañías de servicio público, las inversiones necesitan habitualmente, para ser rentables, periodos de amortización superiores a cuatro años, lo que obliga a protegerlas del ciclo político. Por otra parte, los Gobiernos pueden tener incentivos de corto plazo para cambiar las reglas: por ejemplo, en un contexto preelectoral, podrían verse tentados de reducir las tarifas, complaciendo a los usuarios y perjudicando a las empresas que ya no podrían retirar sus inversiones por tratarse, como indicábamos, de activos específicos. Ese beneficio político inmediato supondría pagar, en términos de interés general, un alto precio, ya que la incertidumbre introducida en el sistema acabaría por alejar, en el futuro, a los inversores.

La independencia de las agencias reguladoras tiende, en principio, a eliminar las interferencias políticas y las tentaciones electoralistas y permite a las empresas funcionar con objetivos de largo plazo. Para garantizarla, el diseño de estos organismos debe asegurar al menos cinco rasgos básicos: a) consejos formados por personas con la más alta legitimidad y prestigio en el sector, seleccionadas con criterios técnicos y no políticos; b) mandatos temporales no relacionados con los ciclos políticos; c) autonomía presupuestaria; d) responsabilidad ante el Parlamento y el poder judicial (no ante el ejecutivo), y e) potestades sancionadoras suficientes para garantizar la efectividad de la misión encomendada.

En el caso que nos ocupa, se ha denunciado el hecho de que el nombramiento de los consejeros sea, en nuestra legislación, competencia del ejecutivo. Parece muy dudoso que la causa del problema se halle aquí. En realidad, este sistema de designación es similar al de otros países que no sufren de estos males. Por ejemplo, el presidente del regulador británico de telecomunicaciones Ofcom, que goza de una notoria imagen de independencia e imparcialidad, es nombrado por el Gobierno británico. Lo mismo ocurre con el presidente del regulador holandés OPTA, designado por el ministro de Economía de los Países Bajos.

Propone la oposición que al presidente de estas agencias lo designe el Parlamento con una mayoría reforzada. ¿Se halla aquí la solución del problema? No necesariamente, ya que nuestra endémica incapacidad para generar mayorías amplias desembocaría probablemente en una parálisis. Por otra parte, los consensos forzados no se traducen -cuando menos a juzgar por nuestra experiencia- en la selección de profesionales políticamente neutrales y técnicamente expertos. Por el contrario, desembocan habitualmente en bloqueo -véase la interminable historia de la renovación del Tribunal Constitucional- o bien en un improductivo sistema de cuotas de partido en el que las posiciones vacantes se distribuyen atendiendo al peso relativo de cada fuerza política -ahí tenemos ejemplos como el Consejo del Poder Judicial- lo que acaba por privar a los organismos resultantes de legitimidad y de operatividad al mismo tiempo.

La trifulca entre Gobierno y oposición en torno a la renovación de estos consejos muestra que, para asegurar la independencia de las autoridades reguladoras, las reglas formales no son la clave del asunto. Es más bien en la baja calidad de los comportamientos políticos donde radica el problema. La gobernanza de un sistema político-administrativo se nutre del funcionamiento de dos clases de instituciones: las formales -que son la materia propia del diseño institucional- y las informales -tradiciones, normas no escritas, patrones culturales y valores que impregnan y condicionan el comportamiento de los distintos actores-. Estas últimas se caracterizan por ser mucho más resistentes al cambio. El problema surge cuando, como en el caso de las agencias reguladoras, se pone de manifiesto una contradicción clara entre ambos tipos de instituciones. O, dicho con otras palabras, cuando las instituciones políticas informales -eso que solemos llamar "cultura política"- inducen a comportamientos que se ponen del lado del problema y no de la solución. Bajo la disputa que comentamos, late una cuestión de poder con minúscula. Y es que, a la hora de entender lo que significa un regulador independiente, para nuestros políticos, como diría Humpty Dumpty, lo que está, en realidad, en discusión es quién tiene la sartén por el mango.

Francisco Longo y Ángel Saz son profesores del Instituto de Gobernanza y Dirección Pública. ESADE Business School.