Un vacío legal
Como revela la experiencia más reciente, no es inhabitual que una empresa, en lugar de formular una OPA, se limite a realizar una comunicación pública informando de su voluntad más o menos formada de presentarla en un momento posterior, o que la propia sociedad afectada ponga en conocimiento del mercado que ha recibido una o varias propuestas de OPA. Mientras que estos anuncios son objeto de una detallada regulación en otros ordenamientos, como es el caso en particular del City Code del Reino Unido (que se ocupa tanto de los anuncios relativos a la intención -ya sea firme o meramente posible- de presentar una OPA como de los de no formularla, disciplinando tanto su contenido como las responsabilidades que generan a sus autores), en el Derecho español falta cualquier previsión específica en relación con los mismos; el vigente reglamento de OPA, en concreto, sólo regula los distintos anuncios o comunicaciones que las sociedades involucradas están obligadas a realizar durante el procedimiento de la OPA, pero no los que puedan hacer voluntariamente con anterioridad al inicio formal de éste.
Este vacío normativo contrasta en todo caso con la generalización de estos anuncios en nuestro mercado, que en mi opinión responde a factores de distinto orden.
Desde la perspectiva del potencial oferente, la naturaleza irrevocable de las OPA y la consiguiente imposibilidad de su autor de retractarse o desligarse de la misma una vez presentada determinan que quienes precisen descartar determinados riesgos antes de proceder con la operación (el resultado satisfactorio de un due diligence, la aprobación de los administradores de la sociedad afectada, ciertas autorizaciones regulatorias o de competencia, etcétera) trasladen el cumplimiento de estas condiciones -o "precondiciones", como las denomina el City Code- a un momento anterior al de la formulación de la OPA, cuando ésta escapa del poder de disposición del oferente y se torna irreversible; en nuestro caso, además, esta circunstancia se ve auspiciada por la rigurosa -y claramente injustificada- limitación de las condiciones que el reglamento de OPA permite incorporar a la oferta, ceñidas en principio a la aceptación de un porcentaje mínimo del capital y a la adopción de acuerdos de "desblindaje" por la junta general de la sociedad afectada, lo que a menudo fuerza al oferente a condicionar, en defecto de la OPA, la intención misma de formularla.
Y desde la perspectiva de la sociedad afectada, la realización de estas comunicaciones permite también atender a fines que de ordinario resultan plenamente legítimos: unas veces, los anuncios sobre las aproximaciones de potenciales oferentes permiten abrir el proceso a la eventual participación de otras empresas interesadas y promover así una deseable situación de competencia; y otras veces, aunque generalmente en conexión con lo anterior, esa publicidad prematura puede justificarse por la participación en el proceso de un gran número de personas y por la consiguiente imposibilidad de poder garantizar en estos casos la confidencialidad legalmente exigida sobre la existencia de estudios o negociaciones para la realización de una posible operación corporativa.
En ausencia de cualquier normativa específica, está claro que estos anuncios y comunicaciones deben enjuiciarse por principio de conformidad con las reglas generales aplicables a cualquier comunicación o información difundida por una sociedad cotizada (dejando de lado los supuestos en que el anuncio de la OPA futura se realiza en concurrencia con una OPA ya formulada, que presentan particularidades específicas y que merecen por ello -a mi modo de ver- un tratamiento distinto). Ello comporta que los mismos deben ser exactos y veraces, en el sentido de reflejar cabalmente las verdaderas intenciones de los sujetos afectados y de no omitir aspectos relevantes, que pudieran inducir a error a los inversores respecto de las posibilidades reales de consumación de la operación y de los términos esenciales en que se plantea.
Javier García de Enterría es catedrático de Derecho Mercantil y socio del despacho de abogados Clifford Chance.
