El Tribunal de la UE declara ilegal la norma española sobre la 'acción de oro'

El Tribunal de Justicia de la UE propinó ayer un severo varapalo al Gobierno español al sentenciar que la legislación de España que ampara la existencia de golden share (acción de oro) en antiguas empresas públicas privatizadas (Repsol, Telefónica, Endesa, Argentaria y Tabacalera) contraviene el derecho comunitario a la libre circulación de capitales. Declara ilegal, por tanto, el sistema por el que el Gobierno español se reservaba desde 1995 la facultad discrecional de impedir cambios significativos en el capital o funcionamiento de esas empresas. Para el Tribunal europeo, la norma española "menoscaba gravemente" la libre circulación de capitales "y puede incluso reducirla a la nada".

La importante sentencia del Tribunal de la UE, con sede en Luxemburgo, zanja una agria polémica que se ha desarrollado entre Madrid y Bruselas desde 1998, pero que también ha afectado a otros países con legislaciones similares (Francia, Reino Unido, Italia o Bélgica). La decisión judicial deja sentado un principio que ha sobrevolado a lo largo de este debate: la acción de oro en sí no es ilegal, especialmente en sectores estratégicos como el energético en empresas privatizadas, pero siempre debe aplicarse de forma restrictiva, proporcionada, transparente, con criterios objetivos y sujeta a recursos jurisdiccionales efectivos. Exactamente lo contrario que en el caso español, como se deduce de la sentencia (23 páginas).

Problemas muy graves

De acuerdo con la legislación española (una ley bajo el Gobierno socialista en 1995 y cinco decretos bajo el del PP) denunciada por la Comisión en 2000, puede someterse a "autorización previa de la Administración nacional" toda operación que suponga la reducción de la participación del Estado en esas empresas en un 10% o más; la compra de acciones por encima de ese porcentaje; cuando la participación estatal se reduzca a menos del 15%; la disolución, escisión o fusión de las empresas; la enajenación de activos o la sustitución de su objeto social. Posteriormente al inicio del proceso en 2000, se privatizaron con su acción de oro Iberia e Indra, que deben aplicar la misma doctrina. [También se incluyó una acción de oro para defenderse de entradas no deseadas en empresas energéticas en la última Ley de acompañamiento].

El Tribunal observa problemas muy graves en esta facultad del Gobierno, que la justificó "por razones imperiosas de interés general ligadas a exigencias estratégicas y a la necesidad de garantizar la continuidad de los servicios públicos". El Tribunal responde que ni Tabacalera (fusionada con Seita) ni Argentaria (fusionado con el BBV), en las que los decretos ya han expirado, "no constituyen entidades destinadas a prestar servicios públicos", por lo que las acciones de oro "carecen de justificación".

En las demás empresas, integradas en los sectores energético y de telecomunicaciones, los jueces europeos entienden que "puede eventualmente" justificarse la acción de oro con el fin de "garantizar, en caso de crisis", la seguridad de abastecimiento o el funcionamiento de ciertos servicios. Pero en todo caso deberá hacerse de forma restrictiva, "de manera que cada Estado no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de las instituciones de la Comunidad". "Por tanto, la seguridad pública [una excepción contemplada en el Tratado] sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad".

En España, la situación ha sido totalmente diferente porque, como acusa el Tribunal, el Gobierno ha podido ejercer sus facultades sin someterse "a requisito alguno", ejerciendo una "facultad discrecional" y sin tener que explicar a los afectados los motivos por los que "se concede o deniega la autorización previa". "Tal indeterminación no permite que los particulares conozcan el alcance de sus derechos". Incluso en el caso de que los afectados acudan a los tribunales, ni la ley ni los decretos ahora declarados ilegales "proporcionan al juez criterios suficientemente precisos para permitirle controlar el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad administrativa".

La legislación española, además, "puede disuadir a los inversores de otros Estados y condicionar el acceso al mercado", aunque la ley española no discrimine entre españoles y extranjeros. Pero de hecho es lo que ocurrió en 1999, cuando la operadora holandesa KPN tuvo que desistir en su intento de entrar en el capital de Telefónica después de que el Gobierno holandés, accionista de la sociedad, recibiera una carta del español advirtiéndole de cuál era la legislación vigente en España.

También condenó la acción de oro del Gobierno británico en la British Airports Authority.