Petición de justicia

Cuando intento reflexionar sobre la realidad de esa invención para la convivencia que es el Derecho, me veo obligado, una y otra vez, a distinguir entre lo que el Derecho pretende y los medios y métodos que pone para conseguir aquello que pretende. Esto exige que, en primer lugar, apelemos a la consideración del caso, y a la petición de justicia que deriva de él.

El caso es la realidad de Batasuna, que en el sentir general tiene conexión con ETA y que, por tanto, es justo que sea ilegalizada. Se está planteando un conflicto entre lo que es la petición popular de justicia y lo que es el caparazón de las defensas garantistas. Siendo una y otro -petición popular y garantismo- imprescindibles, resulta necesario armonizarlos, pero armonizarlos desde una seguridad que se ha generado en nosotros, no sólo por lo que un juez nos ha mostrado, sino por lo que la inmensa mayoría de los ciudadanos sabíamos ya. Para eso hay que comenzar, no, desde luego, con un juicio sobre el procedimiento, o sobre las garantías, sino sobre los hechos: ¿cabe alguna duda razonable de que Batasuna y ETA estén implicados en el mismo proyecto, y no sólo por lo que el sumario de Garzón nos ha mostrado, sino por lo que cada uno de nosotros sabe y sabía desde hace mucho tiempo? Y de esta implicación en el mismo proyecto tenemos certeza moral nacionalistas y no nacionalistas, constitucionalistas y no constitucionalistas, causantes o implicados en la violencia y víctimas de la misma siempre, como es mi caso, que hayan sobrevivido a ella, pues lo cierto es que los únicos que han perdido esa certeza son los que han perdido la vida.

Lo que yo mantengo es que la reivindicación de justicia es, en sí misma, un problema jurídico, aunque no sea planteado por expertos jurídicos, porque lo que le da esta calificación es el caso mismo y no las normas que se apliquen al mismo. Si hay dificultades de procedimiento, éstas deben resolverse para que la justicia se haga, y no para que se niegue. Esto es el Derecho.

No está en el ámbito del Derecho el que se atrinchera en el procedimiento para negar la justicia. Sabemos que esa justicia, para que nos sea aplicable, ha de pasar por el procedimiento y por las garantías. Pero, desde luego, si por la necesaria aplicación del procedimiento y del respeto de las garantías no se nos da la justicia que demandamos, no será un triunfo de las garantías, sino un fracaso de la justicia.

Esto nos lleva a problemas jurídicos cercanos a lo que los juristas llaman 'los casos difíciles', que afectan a la interpretación y a la aplicación del Derecho. No es una doctrina nueva, sino que, aunque recientemente formulada por Dworking, ya se planteaba por el gran jurista alemán Kelsen en su Teoría pura del Derecho, y por Hart, desde el Derecho anglosajón. En los casos difíciles, esto es, cuando el sistema de procedimiento y de garantías no resuelve la demanda social, hay que apelar a la capacidad innovadora del juez (Kelsen) o a una conexión del Derecho con los principios fundamentales del Estado de derecho. Pero, precisamente, la apelación a los principios fundamentales del Estado de derecho debe ser entendida como apelación a la justicia material antes que al procedimiento.

Que la justicia no es el procedimiento, sino que el procedimiento es la vía para aplicar la justicia, es algo que, desde el llamado 'derecho continental', por oposición al del common law, lo teníamos claro. Y, al fin y al cabo, el due process of law es una invención anglosajona para convertir lo que ellos entienden como elemento central del Derecho -vía de acceso al proceso- en una justicia material.

Desde nuestra sociedad herida, y más aún, desde las víctimas, dirigimos al Estado una petición, que no está razonada desde fuera del Derecho, sino desde su centro: que se nos haga justicia.

Apelo para ello a dos textos a los que me he referido recurrentemente. Uno de ellos tiene un indudable sentido jurídico, aunque no sea un jurista quien lo formula, en el que la petición de justicia aparece dominante. El segundo, presentado por un gran jurista, muestra la labilidad del concepto de procedimiento.

Cuenta Cervantes, en el capítulo XLV de la segunda parte de El Quijote, cómo a Sancho Panza le conceden los Duques que le han recibido, junto a su señor, el gobierno de la ínsula Barataria. Sancho Panza es un analfabeto, pero, como gobernador que es, tiene entre sus principales funciones la de administrar justicia. Y así va resolviendo una serie de casos que se le presentan, juzgando 'a juicio de buen varón' y dictando sentencias en las que responde, no desde la condición de juez profesional del Derecho, pero sí desde una conexión con el sentir popular, sobre lo que tiene que ser la resolución judicial de los conflictos. Sancho Panza nos introduce así en una primera idea de lo que el Derecho ha de ser: la respuesta a una solicitud, la de resolución de un conflicto. Esta respuesta ha de ser, en cierto modo, esperada. El Derecho no ha de ser, por lo tanto, algo arbitrario, sino algo que se sostiene en el sentir popular.

Esto es, en primer lugar, el Derecho. Sólo en segundo lugar es el procedimiento. Diríamos más, en tercer lugar son las garantías. Está claro que, no es que el procedimiento regular sea algo prescindible, como tampoco las garantías. Es que no son la razón de ser del Derecho, sino el método y las condiciones de su aplicación.

Ya veremos más adelante cómo los distintos sistemas jurídicos establecen modos para disminuir la arbitrariedad del juez: el respeto a las leyes dictadas, el respeto a los precedentes judiciales, o sentencias anteriores en casos análogos o, en derechos más primitivos, como el de Sancho, el respeto a la costumbre o al sentir popular. Ahora bien, aunque esperada, la respuesta del Derecho debe ser, hasta cierto punto, un acto creador de justicia. Se pide, por tanto, que el juez tenga el ingenio suficiente como para, en primer lugar, responder a la demanda de los ciudadanos de que les resuelva sus conflictos; en segundo lugar, que conecte con el sentido de justicia del pueblo; en tercer lugar, que descubra una respuesta original aplicable al caso.

Dudo de que el Derecho sea una ciencia, pero es, en todo caso, una técnica rigurosa. Así se tiene que enfrentar a un problema: tiene que mantener sus principios, conceptos y reglas de interpretación y de funcionamiento y, por otra parte, tiene que resolver los problemas prácticos, aquellos que se le planteaban a Sancho Panza. Para resolver este continuo conflicto hace falta 'sentido jurídico'. Algo que, a juicio del gran jurista americano Roscoe Pound, tenía indudablemente Tom Sawyer, lo que causaba admiración, asombro y perplejidad en su amigo Huckleberry Finn.

Roscoe Pound relata lo siguiente: 'Cuando Tom Sawyer y Huck Finn decidieron rescatar a Jim excavando por debajo de la cabaña en la que estaba encerrado, pareció a la inexperta mente profana de Huck Finn que las mejores herramientas serían unos viejos picos que los muchachos habían encontrado. Pero Tom lo sabía mejor. Había aprendido en sus lecturas la manera correcta de proceder en casos semejantes y pidió que le entregaran cuchillos. 'No importa', dijo Tom, 'que parezca disparatado, pues ésta es la manera adecuada y normal. Jamás he visto que pudieran hacerse de otra manera, a pesar de que he leído todos los libros que proporcionan información sobre esas cosas. Siempre se procede a excavar con cuchillos'. De manera que, por adhesión a lo que dicen los libros y a lo que resulta adecuado, los muchachos se pusieron a excavar con cuchillos. Pero, después de haber excavado hasta cerca de media noche, rendidos de cansancio, con las manos lastimadas y sin apenas haber progresado, brilló una luz en la mente legalista de Tom. Dejó caer su cuchillo, y dirigiéndose a Huck, dijo con decisión: 'Dame un cuchillo'. Pero dejemos que Huck nos explique lo que falta: 'A pesar de que tenía el suyo muy cerca, le entregué el mío. Lo arrojó diciendo: '¡Dame un cuchillo!'.

'De momento no supe qué hacer, pero luego se me ocurrió una idea. Busqué apresuradamente entre las viejas herramientas hasta encontrar un pico, que le entregué. Lo tomó y se puso de nuevo a trabajar sin decir una palabra.Así procedía siempre, como un hombre de principios'.

Tom Sawyer había descubierto uno de los más antiguos hallazgos del Derecho. Cuando la legislación o la tradición prescribía el uso de cuchillos para tareas que podían realizarse mejor con picos, pareció mejor a nuestros antepasados, después de haber realizado un pequeño esfuerzo infructuoso con cuchillos, mantenerse fieles a los principios..., pero empleando picos. Concedían que el Derecho no debía cambiar. Los cambios, en Derecho, implicaban serios peligros. Mas, por otra parte, era completamente impropio usar cuchillos. De esta manera, el Derecho siempre se las ha compuesto para tener un pico en las manos, a pesar de que tercamente reclamaba un cuchillo, y para manejarlo con la virtuosa creencia de que estaba usando el instrumento admitido.

Recordemos lo que hemos dicho hasta ahora: que el Derecho exige que se de respuesta a los problemas, pero que las respuestas deben estar ordenadas dentro de un sistema de conceptos y de reglas de interpretación y de aplicación. Para hacer frente a los nuevos problemas, sin derrumbar el edificio del sistema trabajosamente construido, con frecuencia el Derecho recurre a ficciones, como la de llamar cuchillo al pico.

¿Ficciones?, desde luego. Pero entre las ficciones están las que permiten que la aplicación del Derecho no sea una práctica mecánica de esclavitud al texto de la Ley, esto es, como diría también Pound, también son ficciones, grandes ficciones, la interpretación y la equidad.

Los que, desde el garantismo, deniegan la petición de justicia, deben reconocer por lo menos que esa denegación supone, no un triunfo de la justicia, sino un fracaso. No es algo de lo que sentirse orgullosos, sino avergonzados.

José Ramón Recalde fue consejero socialista del Gobierno vasco.