Tres enmiendas al fallo de la Audiencia

La sentencia de 435 páginas del Tribunal Supremo modifica la decisión de la Audiencia Nacional en tres capítulos fundamentales, que afectan directamente a las condenas impuestas a Mario Conde y Rafael Pérez Escolar, y varían la situación de Enrique Lasarte y Jacques Hachuel, absueltos por la Audiencia y ahora condenados a cuatro años. Éste es un resumen de los capítulos principales de la sentencia del Supremo que aumenta las condenas de la Audiencia.

- I. Retirada de caja de 300 millones. No existe prescripción al tratarse de un delito continuado de apropiación indebida. La Audiencia Nacional estima que Mario Conde no toma dos decisiones de acción, por lo que sólo existe un hecho, sin que tenga relevancia jurídica la circunstancia de que se materialice la decisión en dos acciones separadas, desde el punto de vista naturalístico. Considera, no obstante, que ha existido un perjuicio patrimonial, ya que ha salido del patrimonio del Banco una cantidad de trescientos millones de pesetas y no se ha acreditado que de ello haya resultado un beneficio para la entidad. Las sentencia declara que los hechos que han quedado probados son subsumibles en el delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1973.

El delito continuado de apropiación indebida tendría un plazo de prescripción de 10 años

Las manipulaciones no pudieron realizarse sin la autorización de Mario Conde y Enrique Lasarte

La sentencia maneja como alternativas, la inclusión de los hechos en el actual artículo 252 del Código Penal (apropiación indebida) y asimismo en el artículo 295 (administración desleal). Después de valorar las diversas posibilidades y teniendo en cuenta que las acusaciones han apreciado las circunstancias de agravación contenida en el nº 7º del artículo 529 del Código de 1973 y en los números 6º y 7º del artículo 250 del Código vigente, se inclina por considerar más favorable el Código de 1973, calificando los hechos conforme al artículo 535 en relación con el 528 y 529.7ª del mismo texto legal. La afirmación que se hace en la sentencia en el sentido de que no ha quedado acreditado que la disposición por Mario Conde de 300 millones de pesetas se hiciera con la finalidad de favorecer al Banco, como retribución por la mediación de don Adolfo Suárez ante el Gobernador del Banco de España, para que éste autorizara la desfusión y diera el visto bueno a las cuentas correspondientes del ejercicio de 1988, elimina cualquier posibilidad de valorar una hipotética existencia de un delito de administración desleal.

El Ministerio Fiscal no discute, en este punto, la calificación jurídica de los hechos, sino la consideración de los mismos como un solo delito y no como un delito continuado, que es la tesis que mantiene en el presente motivo (...).

Ahora bien, una situación distinta es la que se produce cuando nos encontramos ante una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología. En estos supuestos no hay unidad natural de la acción, sino diversas actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, que ha sido consagrada legalmente en el artículo 69 bis del Código de 1973 y reiterada en el artículo 74 del Código vigente.

Un ejemplo típico de delito continuado que se utiliza en los manuales es el del cajero de un Banco que se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades, siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas. Primero la jurisprudencia y ahora el propio Código Penal permiten la construcción del delito continuado, sobre la base de la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Un solo sujeto activo de todas las acciones; b) Un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido; c) Homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido; d) Semejanza del precepto penal violado; e) Conexión espacio-temporal.

Es evidente que en el caso que es objeto de nuestra atención se dan todos los elementos para calificar los hechos como un delito continuado. Las acciones imputadas al mismo sujeto obedecen a un solo designio, al decidir 'unilateralmente disponer de la suma de trescientos millones de pesetas para fines ajenos al giro de la empresa'.

La ejecución del plan preconcebido, que aisladamente considerado integraría dos delitos de apropiación indebida, se ha realizado de forma lo suficientemente separada en el tiempo -más de dos meses- como para que sea imposible considerarlas integradas en una sola acción delictiva. Por el contrario, el diverso modo de proceder y la forma de disposición del dinero, en dos fracciones de ciento cincuenta millones de pesetas, podría llevarnos a un concurso real, si no hubiera existido el plan preconcebido o un solo designio, del que nos habla el hecho probado, de cuyo contenido no podemos apartarnos.

Ese dolo inicial, plasmado en dos complicadas operaciones distanciadas en el tiempo, es lo que inevitablemente nos lleva a estimar la concurrencia de un delito continuado (...).

En todo momento el acusado, en su condición de presidente de la entidad financiera, conoció y ordenó el diseño de la operación. Asimismo, decidió la confidencialidad de la entrega del dinero, resultando indiferente que las precauciones materiales para enmascarar las dos cantidades las tomasen sus subordinados. Resulta evidente que era más fácil realizar lo acordado, si se actuaba en dos momentos distintos y a través de sucursales diferentes. El dominio pleno y total del acto correspondió al acusado Mario Conde y a él se debe imputar la forma de realizar el hecho delictivo, sin que pueda sostenerse que los colaboradores hubieran actuado por su cuenta y absolutamente desligados de su principal.

- Carburos metálicos. No cabe prescripción de delito para Jacques Hachuel. El Ministerio Fiscal pone de relieve que la sentencia recurrida, después de calificar los hechos y la conducta del acusado como constitutiva de un delito de apropiación indebida de los artículos 535 en relación con los artículos 528 y 529.7 del Código Penal de 1973, parte de la fecha de comisión del hecho (6 de Abril de 1.990) y en base a que la primera declaración de Jacques Hachuel como imputado tuvo lugar el 10 de Noviembre de 1995, declara la extinción de la responsabilidad criminal, por prescripción, al haber transcurrido más de cinco años.

Como datos para sostener su postura destaca y señala que la querella del fiscal de 14 de Noviembre de 1994 hacía referencia a la existencia de un tercero que recibió el pago del dinero apropiado, aunque sin conocer su identidad. Destaca que uno de los querellados, Arturo Romaní, al declarar como imputado el 14 de Diciembre de 1994, menciona de manera expresa la intervención directa de Jacques Hachuel. Asimismo, existen las manifestaciones de Mario Conde (19 de Diciembre de 1994) y Rafael Pérez Escolar (4 de Enero de 1995). En ésta última se afirma que, a juicio del declarante, el pago debió corresponder al ajuste que pudieran haber efectuado Air Products con el Grupo Hachuel. A la vista de estas manifestaciones se cita como testigo, a Jacques Hachuel (31 de Enero de 1995).

El Ministerio Fiscal mantiene que para computar los plazos de la prescripción no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión, cuando éste se dirige contra personas inconcretas o diferentes, de las que después se pueden ver afectadas por la extinción de la responsabilidad, pero tampoco es exigible que se formalice judicialmente la imputación (...).

Estimamos que cuando se trata de delitos cometidos a través de una persona jurídica, la orientación de la acción hacia la misma afecta de igual manera a todos los que están en relación directa con la empresa criminal, teniendo en cuenta que la verdadera responsabilidad no está en la base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión (...).

La sociología y la psicología enseñan que las personas que forman un colectivo tienen comportamientos distintos a los que tendrían de actuar en solitario. Los sujetos de la organización son intercambiables y no aparecen o se muestran a primera vista, por lo que estimamos que es suficiente, como hizo el Ministerio Fiscal en su querella, con hacer referencia innominada a un tercero que recibió el pago del dinero apropiado, para que se entienda que el procedimiento y la investigación se dirige contra la persona que aparece enmascarada detrás de toda la trama delictiva (...). La sentencia de esta sala de 29 de Julio de 1998 analiza detenidamente el significado de la expresión; 'Cuando el delito se dirija contra el culpable'. Entiende que la expresión 'culpable' se refiere, por extensión, al sujeto pasivo del proceso, imputado, inculpado, procesado, acusado, etc., según la fase del procedimiento en que nos encontremos (...).

Si se admitiese la igualdad de todos los supuestos, estaríamos concediendo un beneficio inaceptable a las modernas formas de delincuencia, tanto en su faceta de crímenes terroristas o de narcotráfico como en los supuestos de delincuencia económica, cometida en el seno de las personas jurídicas societarias o valiéndose de ellas.

En el caso presente se da la circunstancia de que la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal, antes de cumplirse el plazo general marcado por la ley, como ya se ha dicho, se hacía referencia a la existencia de un tercero que recibió el pago del dinero apropiado. El hecho se fija en el 6 de abril de 1990 y la querella del fiscal se interpone en noviembre de 1994. Pero sucede además que otro de los querellados, en su declaración de 14 de diciembre de 1994, hace referencia a la intervención de Jacques Hachuel, al que la sala ha absuelto por prescripción del delito.

Como puede verse y de conformidad con todo lo expuesto no habían transcurrido los plazos de prescripción exigidos por la ley.

- Artificios contables. Condena a Conde y Enrique Lasarte. El Ministerio Fiscal discrepa de la postura adoptada por la sala sentenciadora al estimar que la falsedad ideológica no era punible ni antes ni después del nuevo Código Penal y que el actual delito societario del artículo 290 no tiene naturaleza falsaria. Sostiene, por tanto, que ha existido error de derecho y que el artículo 290 del nuevo Código Penal puede ser aplicado a conductas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, sin que ello signifique quiebra del principio de legalidad.

Frente a la declaración de atipicidad de los artificios contables que se relacionan en el correspondiente apartado, el Ministerio Fiscal sostiene que los hechos encajan de lleno en el artículo 290 del Código Penal vigente.

Señala que se han falseado las cuentas de la entidad bancaria, hasta el punto de no reflejar ésta su imagen fiel, con afectación del principio de publicidad de los balances y las cuentas anuales, realizando todo ello de forma idónea para causar un perjuicio. Ahora bien, reconoce que esta incardinación de nada serviría si no se estimase que el citado precepto resulta de aplicación a conductas llevadas a cabo con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal. En definitiva, solicita que la sala se pronuncie sobre la cuestión relativa a si la falsedad ideológica era atípica antes de la reforma y lo sigue siendo después.

Entiende que el deber de veracidad también es exigible a determinados particulares que no actúan exactamente como particulares y así lo es el secretario de la junta de accionistas de una sociedad anónima o quienes, en una sociedad, les está encomendada, como es el caso que nos ocupa, la formulación de las cuentas.

Destaca respecto de los gestores o administradores de bancos o entidades de crédito la obligación de decir verdad. El deber de veracidad no concurre de una manera simplemente genérica, sino que está especialmente reforzado. No sólo porque lo impongan con carácter general todas las leyes mercantiles -Código de Comercio, Ley de Sociedades Anónimas, de Responsabilidad Limitada o Plan General de Contabilidad- sino porque en el caso de la banca, la trascendencia de la información contable no es sólo para los accionistas, sino para toda la sociedad y la economía. Por eso existe incluso una regulación especial que disciplina la intervención de las entidades de crédito, como la Ley 26/98 de 29 de Julio. La postura respecto de la admisión del motivo es favorable a las pretensiones del Ministerio Fiscal.

Texto íntegro de la sentencia en www.elpais.es