Un derecho vivo
Con cierta regularidad, y con ocasión de decisiones judiciales controvertidas, y sujetas a intensas críticas, se plantea la cuestión de si, en un Estado democrático, los jueces no deberían tener en cuenta las creencias y opiniones mayoritariamente dominantes en la sociedad a la hora de adoptar resoluciones en temas de especial importancia. Y, como es sabido, la respuesta usual (y ortodoxa) es negativa. En un Estado democrático todos los poderes, incluido el judicial, emanan del pueblo. El juez se inserta en el funcionamiento democrático del Estado en cuanto aplica la ley, expresión de la voluntad popular, sin someterse a otras voluntades o influjos, ni siquiera a los resultantes de opiniones ampliamente extendidas, y real o aparentemente mayoritarias.
El problema reside en que, en muchas ocasiones, las leyes no pueden (y a veces no quieren) ser un conjunto acabado y trabado de mandatos que regulen taxativamente todas las situaciones y conflictos posibles. Las normas jurídicas deben recurrir frecuentemente a cláusulas y conceptos generales (como 'tratos inhumanos y degradantes', 'diligencia de un buen padre de familia', 'interés general', 'intimidad personal y familiar','imprudencia grave') que tienen que ser definidas e interpretadas por el juez para su aplicación al caso concreto, determinando su decisión final.
Como consecuencia, el juez no es sólo un aplicador mecánico ('instrumento que pronuncia las palabras de la ley', en términos de Montesquieu) de normas legales. Antes bien, debe llenar de contenido conceptos legales abiertos, en una tarea forzosamente creadora y que no está rigurosamente predeterminada por la ley. Debe decidir, muchas veces en ausencia de previsiones legales suficientemente específicas qué debe entenderse, en casos concretos, por conceptos como 'honor', 'actividad terrorista', 'prácticas monopolistas' o 'acoso sexual', por poner ejemplos de alguna actualidad.
Parece lógico considerar que el significado de esos (y similares) conceptos no puede venir definido por una decisión individual, sino por su efectivo uso social, por lo que se entiende por ellos generalmente en un momento determinado. En palabras del Código Civil, las normas habrán de ser interpretadas en relación con 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas'. Las exigencias de la igualdad y de la seguridad jurídica implican que al interpretar y precisar el contenido de esos conceptos legales, el juez no parta de sus personales y particulares opiniones, sino que emplee su significado comúnmente admitido, de acuerdo con los valores y creencias socialmente predominantes. El juez debería actuar así, como se ha dicho en alguna ocasión, como el constatador de la existencia de esos valores y creencias.
La aplicación de la ley por el juez debe ser también, por tanto, la aplicación de creencias y valores socialmente definidos a los que la ley y la Constitución se remiten en sus 'claúsulas abiertas', y a los que se encuentra vinculado el juez. Lo que pudiera denominarse 'conciencia jurídica de la sociedad', (no como opinión pasajera sobre un caso, sino como conjunto de convicciones arraigadas sobre el derecho) debería determinar, al menos parcialmenete, el mismo contenido de las normas que el juez debe aplicar.
Ello se traduce, como consecuencia, en el carácter cambiante del significado de las mismas normas, según evolucionan las convicciones sociales. Es evidente que el concepto social de lo que sean 'tratos inhumanos' no es el mismo hoy que hace treinta, cincuenta o cien años; y lo mismo podría decirse de conceptos como 'discriminación', 'intimidad', 'tortura' o 'dignidad de la persona'. Es esta evolución en la opinión, y su traducción en la actuación de los tribunales, la que convierte a la Constitución, y al resto de las normas, en 'derecho vivo', adaptado al cambio y a la transformación de creencias y valores sociales
Cuando el juez se separa de esa conciencia jurídica, manifestada en una serie de creencias y valores, y lleva a cabo una interpretación y aplicación del derecho en una resolución judicial, formalmente correcta, pero que contradice el significado socialmente admitido que en ese momento revisten las 'cláusulas abiertas' de la ley, se produce una disociación entre opinión pública y aplicación judicial del derecho, y ello puede dar lugar a graves consecuencias. Ha habido ocasiones históricas, como en la Alemania de los años veinte y en los Estados Unidos en los años treinta del pasado siglo, en que esa disociación ha ido más allá de una disconformidad con un fallo concreto, y ha versado sobre los mismos valores y criterios interpretativos empleados por los jueces. Sin duda, situaciones de ese tipo no son frecuentes; sin duda, tampoco son deseables. Ello queda, en gran parte, en manos de los mismos jueces.
Luis López Guerra es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid.
