Reflexiones sobre el Código de Buen Gobierno

El Código de Buen Gobierno para los Consejos de Administración de las sociedades cotizadas, recientemente difundido por la comisión creada al efecto por el Gobierno en 1997 (Informe Olivencia), representa un avance considerable en el proceso de mejora de las prácticas de funcionamiento de las sociedades españolas, tan necesitadas de medidas serias de profesionalización y eficacia, pero también plantea algunas incógnitas.Creación de valor para los accionistas. La elección, como fin último de la actuación del consejo, del concepto de maximización del valor de las acciones, ha de concretarse en fórmulas que permitan, en cada momento, determinar y cuantificar el «valor creado». Crear valor para los accionistas de modo consistente no es sinónimo de aumento del tamaño del balance, del cash-flow o de la cuota de mercado, de plusvalías o beneficios extraordinarios ni de la revalorización coyuntural de las acciones. Consiste en desarrollar proyectos de inversión capaces de generar una rentabilidad superior al coste de los recursos con que se financian. Y en que la empresa sea capaz de retornar a los accionistas, por vía de amortización de acciones, aumento de dividendos, devolución de nominal o de prima de emisión, los recursos que aquéllos puedan reinvertir en sus propios proyectos a tasas de rentabilidad superiores. ¿Cuántas empresas son capaces de superar este test de maximización del valor de las acciones?

Los consejeros independientes. La fórmula escogida para diferenciar los consejeros externos dominicales -aquéllos que, en contraste con los consejeros internos o ejecutivos, «acceden al consejo por ser titulares o representar a los titulares de paquetes accionariales de la compañía con capacidad de influir por sí solos o por acuerdos con otros, en el control de la sociedad»- y los consejeros independientes no está trazada de manera nítida. ¿Estamos ante una definición extendida del concepto de accionista significativo? ¿No habría sido mejor acudir al porcentaje legal del 5%?

La separación real entre la posición del consejero independiente y el poder de quienes, desde dentro o desde fuera de la empresa, procuran su nombramiento va a estar, casi siempre, bajo sospecha. La imparcialidad no se satisface con la independencia formal respecto de los accionistas de control y el equipo de gestión, sino que exige una independencia real ante los poderes públicos, los partidos políticos, los grupos de presión, los proveedores de bienes y servicios y los clientes de la empresa, lo que va a ser mucho más difícil de conseguir.

El informe atribuye a la figura del consejero independiente una representación difusa o simbólica de los intereses del capital flotante (accionistas ordinarios) y aconseja una fórmula de proporción entre consejeros externos dominicales e independientes. Pero la concepción organicista de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) resulta incompatible con la concepción del consejero como «representante político» de un accionista o de un grupo de accionistas: la elección de consejeros se sustenta en el acuerdo de la mayoría de la junta general, que es libre para designar a las personas que desee, aunque no sean accionistas ni tengan vinculación alguna con la compañía. El Consejo de Administración es un órgano de carácter unitario, que adopta sus decisiones de forma colegiada y cuya voluntad se forma mediante acuerdo mayoritario. Los miembros del consejo no son mandatarios de los accionistas ni, menos aún, de grupos o categorías de accionistas. Toda fórmula que produzca un efecto de diferenciación de segmentos de consejeros o de «administraciones separadas» en el seno del consejo, resulta extraña a la LSA. En la ley no hay consejeros ejecutivos internos ni consejeros externos, dependientes o independientes, significativos u ordinarios. Hay, por el contrario, una colegialidad orgánica, un principo de mayoría de personas y no de capitales, una igualdad en la posición jurídica de los consejeros y en el derecho de voto, una inderogabilidad de la mayoría absoluta, una prohibición de mandatos imperativos o de instrucciones vinculantes de accionistas, grupos de accionistas o terceros, así como de pactos de sindicación de voto, una supeditación del derecho de voto al interés social y, por supuesto, un régimen de responsabilidad solidaria de los administradores.

La idea de representatividad o de proporcionalidad entre la propiedad de las acciones y la distribución de las plazas del consejo sólo aparece, para el ordenamiento jurídico, en el proceso de designación de los consejeros. Éstos representan colectivamente a la totalidad de los accionistas, tanto presentes como futuros, no a la estructura accionarial existente en un momento determinado.

El consejo, órgano de gestión de la sociedad. En la LSA, el consejo es, a la vez, órgano de representación de la sociedad e instancia permanente de carácter ejecutivo. La asignación al consejo de una función prioritaria de supervisión, unida al sistema de consejeros externos independientes, comporta el riesgo de conducir a un régimen «dualista», de separación entre control y gestión, en detrimento, como ha señalado el Informe Hampel (enero 1998), de la necesaria aportación del consejo al desarrollo del negocio y a la generación de resultados.

En defecto de un consejo unitario, decisorio y plenario, las demás recomendaciones sobre corporate governance pueden resultar estériles.

Una pluralidad de soluciones organizativas. Los objetivos de independencia, profesionalidad y eficacia de los consejos de administración, acertadamente planteados por el Informe Olivencia, pueden abordarse por otras vías, según las características singulares de cada sociedad. Junto a la fórmula de los consejeros independientes existen alternativas eficaces de consejeros externos imparciales. Así, los consejeros asesores, cuando disfrutan de estabilidad, derecho de asistencia y voz en los consejos, o los propios consejeros dominicales cuando, ajenos a toda vinculación retributiva con la compañía que no sea la de los dividendos de sus acciones, están en condiciones de actuar en el consejo con plena libertad.

Las entidades no cotizadas. Existen en España grandes sociedades anónimas que no cotizan en Bolsa, así como otras empresas y entidades no organizadas jurídicamente bajo la forma de sociedades mercantiles, que operan y compiten en el mercado con las sociedades cotizadas, pero sin asumir el enorme cúmulo de obligaciones y de responsabilidades legales a cargo y coste exclusivo de estas últimas.

Es el caso del sector financiero, cuyos operadores, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o el estatuto de sus acciones, deberían estar sujetos a un mismo régimen de información pública y a un mismo grado de control por parte de las autoridades supervisoras. El círculo de interesados en la transparencia de las entidades de crédito no se circunscribe a los accionistas, ni a los accionistas titulares de acciones cotizadas, cuando existen. Se extiende a inversores, clientes, consumidores, empleados, accionistas de sociedades cotizadas participadas por las entidades que no cotizan, competidores, organismos reguladores y a la opinión pública.

Por la misma razón, la necesidad de profesionalizar los consejos, de hacer a los administradores responsables efectivos de su gestión, de que se difundan los resultados y los hechos relevantes, de regular el tráfico de información reservada y privilegiada, por citar sólo algunos ejemplos de prácticas de «buen gobierno», es, al menos, la misma, en las entidades no cotizadas que en las sociedades abiertas. Los límites del principio de "autorregulación". Algunas de las sugerencias sobre «buen gobierno corporativo» deberían sobrepasar el umbral de la recomendación y alcanzar reconocimiento normativo. De nada sirve que se profesionalicen los consejos si en la práctica se vacían de competencias como consecuencia de las casi ilimitadas posibilidades de delegación que brinda la LSA. Papel mojado serán las propuestas sobre ejercicio efectivo de potestades de control por el consejo si no funciona un comité de auditoría eficaz.

En casos como éstos, lo que la sociedad y los mercados esperan de los poderes públicos no son tanto consejos de ética empresarial cuanto regulaciones de derecho positivo, con el efecto vinculante y el poder igualador que son propios de las normas jurídicas, expuestas a la publicidad y a las garantías de procedimiento legislativo o del procedimiento administrativo de elaboración de disposiciones generales, al debate político y parlamentario y al control jurisdiccional.

Si es importante que en el consejo existan voces independientes, todavía lo es más que el ordenamiento jurídico garantice la independencia de la empresa misma. Y es que, al final, la garantía de la libertad de las sociedades mercantiles, como la de los individuos, descansa en la autoridad y en el poder del Estado, en el imperio de la ley y en la separación de la Administración pública y el sector privado.