El fondo de la forma

Se extiende en la opinión y en los hechos, una cierta filosofía de la modernidad descalificadora de las formas como residuo anacrónico de un pasado infantil de la humanidad. ¿Para qué en la sociedad actual de adultos libres? Si culturalmente hay conciencia clara de las responsabilidades, ¿qué compulsión puede añadir la solemnidad? ¿Y qué sentido tiene rodear nuestro obrar de requisitos formales que retardarán sin remedio su urgencia habitual en una vida apresurada por sistema?Este mensaje del mercantilismo, que se desarrolló con el liberalismo económico y político sugiere que a menos forma, más libertad y agilidad, y en su virtud, más negocio, más prosperidad.

Su fundamento es indiscutible cuando lo que está en juego es el tráfico de mercaderías en un contexto de simplicidad y buena fe. Pero el neomodernismo presiona para extender el lema a la contratación en general, aun la referida a bienes de afección o que en términos de primera necesidad sirvan de asiento estable a la peripecia humana, como la vivienda y el local de trabajo. Y por extensión, a cuantas relaciones de crédito financiero haya que recurrir -que será las más de las vecespara caer con masoquismo en las tentaciones de los infinitos spots susurrantes, afanosos de convencer de que la verdadera felicidad estriba en cambiar, mejor cuantas más veces y en el menor espacio posible de tiempo, de piso, de casa de vacaciones o de inversión especulativa. Bienes que -claro está- quedan afectados sin remedio, en concreto o dentro del patrimonio total que los englobe, por los sutiles tentáculos de la medusa promotora o financiera de turno.

Falacia absoluta

La falacia del mensaje aformalista es entonces absoluta, pero no es percibida por una mayoría que ha dejado sin protesta colonizar y contagiar su esfera civil de vida por modos y maneras mercantilistas. Un jurista de los más finos que ha dado Cataluña, Figa Faura, viene: hace años clamando sobre la invasión del ámbito civil por las normas mercantiles; pero es prédica en el desierto.

Así, el informalismo prosigue sus avarices, barriendo sin distinción tanto formas rituales como formas de garantía. Y ello hasta se califica de espiritualismo, lo que no debe extrañar porque el lobo con piel de cordero es tan viejo como el tiempo. Como refinadas muestras de esa espiritualidad, hoy puedes ver tu patrimonio embargado simplemente bajo palabra de banco a resultas de certificaciones de saldo libradas por la propia entidad acreedora o de certificaciones de cambial aceptada, requerida e irapagada extendidas por cámaras. bancarias de compensación. Pero esto parece aún poco y, recientemente, un jurista, espiritualista por los cuatro costados, sugirió dar a la documentación privada de créditos bancarios fuerza ejecutiva sin más requisito que el que el propio documento reflejara la expresa aceptación de esta vía expeditiva por el obligado -que para eso es adulto y libre, pues no faltaba más-. La forma documental pública está hace tiempo en el punto de mira de la artillería financiera; y no sean ingenuos: no es porque esa forma sea premiosa -que no lo es en absoluto- ni incómoda -pues ;se presta a domicilio y sin horarios- ni cara -pues su coste es muy inferior a los servicios sustitutivos-, sino sencillamente porque en ella el contratante de a pie se informa absoluta y objetivamente de lo que firma. ¿Sabe realmente a lo que se expone el avalista de créditos bancarios, y especialmente cuando es el consorte o lo son los h Íjos o los padres del acreditado?

Presión de monopolios

Para ser justos, hay que decir que el fenómeno no es producto exclusivo de la presión de las entidades de crédito para acelerar e incrementar sus cuotas de negocio. Mucho antes de que este factor entrara en juego, otros grandes agentes económicos, más concretamente las grandes promotoras inmobiliarias que han ido monopolizando la industria de la construcción y copando el suelo urbanizable hasta el agotamiento, accedieron de este modo a la situación óptima para ejercer la dictadura. Ya viene de antiguo que sus contratos de venta se documenten no sólo privadamente, sino en su propia sede y predispuestos por sus propios equipos asesores. El hecho es demasiado conocido para que nadie pueda atreverse a ponerlo en duda. Y si hoy, tras promulgarse la normativa de protección de usuarios y consumidores, se ha logrado cortar algún abuso de poder en materia de recargos indebidos de gastos o renuncias forzadas de derechos, persiste aún por encima de ello el riesgo tremendo de que en la relación casi de vasallaje que coyunturalmente se entabla entre quien todo lo tiene y quien todo lo necesita este último agrave la presión de su necesidad con el veneno de su ignorancia, su inconsciencia o su error por desinformación. En este breve y casi mágico momento de firmar consumará su desgracia, y después quedará muy poco o nada que hacer. Y si algo queda, una justicia sobrecargada, maltratada y sin medios precisará de tantos años para reparar el daño que si alguna vez llega a ordenar su reparación ésta será unas veces sobrevenidamente imposible, otras insuficiente y otras aprovechará a alguien que no sufrió personalmente aquél. Sin contar con lo legalmente irreparable, como los pagos hechos a endosatarios de cambiales firmadas para atender plazos de pisos jamás recibidos y sobre cuyo vacío cobrarán sus créditos la Hacienda pública, los financieros, proveedores y aseguradores, e incluso otros, trabajadores como el perjudicado, pero que esa vez tuvieron la mejor suerte de poner en aquel inmueble su trabajo y no sus ahorros.

Las jóvenes asociaciones de consumidores están haciendo un plausible esfuerzo por mejorar la situación de riesgo, desinformación y desigualdad, así en el campo inmobiliario como en el financiero, pero hay que atreverse a decir que por sí solas no podrán alcanzar en grados decisivos sus objetivos propuestos. El impulso asociativo es demasiado débil en sociedades masificadas y consumistas para alcanzar una fuerza realmente equiparadora ante los macroagentes económicos que no sólo dominan esas fuentes de actividad, sino los canales necesarios para influir en los poderes públicos y llevarles a la convicción de su indispensabilidad. Y es que el círculo es vicioso hasta la perversión, pues quienes alcanzan esa situación prevalente entran a la vez en posesión de las llaves de la activación económica y del empleo. Pasarán por ello largos años antes de que el movimiento asociativo de consumidores esté en condiciones de contrarrestar su fuerza y aun el refinado nivel profesional de los asesores de enfrente, seleccionados a golpe de cheque y master. Y entre tanto, habrán de hacer un sobrehumano esfuerzo para cobrar a compás relevancia y cuotas de afiliación, lo que requiere una tarea de educación social de envergadura cara a un pueblo confiado e individualista hasta en el riesgo que sólo se acuerda de santa Bárbara cuando truena.

El amparo de la forma (tan relativo e interino como se quiera, pero secularmente efectivo) es sin uno de los pocos reductos válidos ante esa situación. Pues la forma contractual pública no es forma por la forma, sino ocasión de concienciación respecto al fondo, siempre potencialmente problemático; de una información sin la cual la voluntad sólo es fantasma, y de un consejo que puede evitar riesgos desorbitado y atentados a la buena fe y a la libertad civil. La forma no es mero registro de certezas -certezas que pueden ser fatales-, sino oportunidad de recobrar la libertad verdadera frente al riesgo. Por ello, Ihering la llamó enemiga jurada de la arbitrariedad y hermana gemela de la libertad". Si el liberalismo salvaje toca a rebato para liberar los actos jurídicos de la Forma, es porque la libertad que propugna es sólo la libertad para los elegidos, no la libertad de todos en la que aquellos elegidos verían limitadas su cuota de diferencia. Sólo entre iguales hay libertad verdadera y sólo el conocimiento hace iguales. Un conocimiento al que con tendencia equilibradora, conducen las formas de garantía.

Esta reflexión viene al hilo de una nueva noticia negativa en el tema a que nos referimos. La nueva ley de Arbitrajes de Derecho Privado, de 28 de diciembre de 1988, abandonando el requisito formal que la legislación anterior exigía para el definitivo contrato de compromiso arbitral, optó por el privatismo y el aformalismo que antes sólo se admitía para la cláusula preliminar compromisoria, cuya efectividad frente quien se anticipaba a solicitar la tutela jurisdiccional topó con sabias resistencias en la jurisprudencia española. Desde hoy, el arbitraje podrá establecerse en,documentos privados, incluso formados en sucesivas fases a través de distancias de tiempo y espacio.

Y bien: ¿va a ser el ciudadano desde ahora más libre y más igual? ¿O, por el contrario, se va a enterar a destiempo de que lo que tan ligera y espiritualmente ha declinado, rehusado o resignado era nada menos que su derecho constitucional fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva?

No basta con que la ley se remita (artículo 5,2) a una disciplina legislativa sobre contratos de adhesión (que, por lo pronto, ni siquiera existe) para los casos en que el pacto arbitral aparezca en un contrato de esta clase.

No se trata sólo de este nuevo riesgo en contratos de seguro, de crédito más o menos oficial o de suministros de servicios monopolizados de hecho. Además y sobre todo se trata de esos otros cotidianos contratos que la ley nunca calificará de adhesión aunque- prácticamente lo sean, en los que el ciudadano aislado (adulto y libre, ¿cómo no?), bajo la presión de su necesidad y su complejo de inferioridad, firma frente al promotor o financiero privado cerrando los ojos tanto al papel como a su propia angustia.

Tutela

Antes le quedaba al menos la deteriorada, pero con todo válida, esperanza de la tutela jurisdiccional si las cosas venían mal dadas. A partir de ahora, presumiblemente ni eso, ya que ¿tardaremos mucho en ver incluidos en el correspondiente contrato predispuesto pactos de sumisión de toda discrepancia a la decisión de unos árbitros que -dicho sea jugando con la semántica- estén no menos predispuestos? ¿No se ha apercibido el legislador de que quien así lo firme ni siquiera se habrá percatado de su trascendencia o riesgo? No alcanzo a evitar que mi conciencia sufra por ello, y precisamente por militar de corazón en el partido que gobierna y que domina el Parlamento que legisla, y a pesar de que no faltó mi contribución crítica contra este aspecto del proyecto. Si Dios no lo remedia, está disposición puede pasar a la historia como el origen de una larga cadena de abusos inicuos, perpetrados contra el sector contractual más débil de nuestra sociedad. Inevitable es evocar una frase tristemente célebre: "Libertad, libertad, ¡cuántos crímenes se cometen en tu nombre!".

Desde mi cada vez más soslayada actividad de dispensador de formas de garantía, seguiré, pese a todo, preconizando la realidad ignorada del honroso requiebro de lhering y la necesidad de patentizarlo en nuestra acción diaria, defendiendo nuestra imparcialidad independiente ante los grandes agentes que mueven los hilos de la contratación. Porque ése es el fondo de la forma. Y a eso responde la publicación de esta reflexión. Ya que no podré hacerlá a los contratantes uno por uno, que mi prevención llegue a tiempo al mayor número posible de potenciales contratantes privados a través de un medio de comunicación.