Reflexiones sobre el Tribunal Constitucional

Hoy se constituye el Tribunal Constitucional. Ese momento será un hito histórico en la institucionalización de la democracia española en el marco de la Constitución de 1978. Mi habitual curso de Derechos Fundamentales en la Universidad de Estrasburgo me impedirá estar en ese solemne acto, y me ha parecido que el mayor homenaje de respeto al tribunal y de expresión de alegría por su puesta en marcha son estas reflexiones sobre la justificación de su existencia y sobre la racionalidad de su función para completar el esquema del Estado de Derecho.La Constitución española opta al regular al Tribunal Constitucional por configurar una jurisdicción concentrada, con competencia judicial en materia constitucional, atribuida exclusivamente al Tribunal Constitucional, frente al modelo de jurisdicción difusa que hubiera atribuido la competencia a la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con el modelo anglosajón. La razonable opción tiene importantes consecuencias. Así, se supera la tesis de C. Schmitt del guardián de la Constitución, que atribuía esta función a «una alta instancia política» y que se había concretado en Francia, en las constituciones del año VII -es decir, 1799- y de 1852. El abandono de la atribución de esta función de un órgano político se sitúa en el proceso de profundización del Estado de Derecho y de la juridificación de lo político, y evita una importante objeción de politización y, consiguientemente, de falta de objetividad en la acción de preservación de la Constitución. Ciertamente, no todas las dificultades son superadas y, como veremos, algunas se mantienen, pero el hecho de que el Tribunal Constitucional sea un órgano jurisdiccional y no político, aunque la materia de la que entiende sea política, como lo es en realidad todo el ámbito de la acción del Derecho en la vida social, es un progreso importante, a mi juicio. No se trata de separar lo inseparable -Derecho y política- ni de aceptar la ficción cuando no el fariseísmo de la neutralidad de lo jurídico, sino simplemente de reconocer que es posible un enfoque más objetivo por un órgano jurisdiccional con jurisdicción concentrada en materia constitucional.

Resistencias al control de constitucionalidad

Antes de entrar en los fundamentos o razones que han llevado a utilizar este criterio, conviene señalar también que todavía persisten resistencias a la misma idea del control de constitucionalidad, desde posiciones liberal-democráticas, como la que sustenta en su conocido texto el profesor Loewenstein: «Los detentadores del poder, políticamente responsables -Gobierno y Parlamento-, están expuestos a la tentación de llevar ante un tribunal un conflicto político. Los jueces, por su parte, están obligados a sustituir las decisiones de los responsables detentadores del poder por sus juicios políticos, camuílados en forma de sentencia iudicial. Instalar un tribunal como árbitro supremo del proceso del poder, y éste es el núcleo de la judicialización de la polítíca. transformaría en último término el sistema gubernamental en un dominio de los jueces o en una judiciocracia».

Existen peligros en la lnstitucionalización de tribunales constitucionales, como los que Loewenstein señala, pero también existen técnicas y regulaciones que controlan y reducen esos peligros y, en todo caso, son mayores en una democracia moderna los peligros de la carencia del Tribunal Constitucional. Lógicamente, ha disminuido la creencia ingenua en el valor eminente de razón del Parlamento, que no podía contradecir la Constitución, pues era la cotidiana expresión de la voluntad popular, que también, de manera eminente, estaba cristalizada en la Constitución. Esa imposibilidad de una actuación contra razón del Parlamento -que se pensaba como contra natura- se ha visto desmentida por los hechos históricos y en el corto período de la nueva democracia española ya se han levantado voces fundamentadas acusando a la mayoría de haber aprobado leyes anticonstitucionales. En todo caso, no comparto la tesis de que la existencia de un Tribunal Constitucional disminuye el poder del Parlamento; simplemente, lo racionaliza.

El profesor Solé Tura, interviniendo en el Parlamento, tanto en los debates constitucionales como en los de la ley orgánica del Tribunal Constitucional, expresó también posiciones parecidas a las de Loewenstein, en nombre del grupo comunista.

Así, en su intervención en el Pleno del Congreso, dijo: «...Tampoco hay que olvidar que un Tribunal Constitucional, sobre todo cuando existe esta amplitud en el recurso por la vía de acción, puede ser un arma de doble filo. Es decir, que si tenemos en cuenta la forma, el tiempo, el período por el que se designan los jueces del Tribunal Constitucional, que escapa de hecho a una legislatura, y si tenemos en cuenta la posibilidad de interponer el recurso por vía de acción, tal como se contempla en el articulo 156 (hoy, 162), nos podemos encontrar con que el Tribunal Constitucional acabe siendo -no digo que lo sea, y evidentemente no deseamos que lo sea, pero puede acabar siéndolo- una especie de tercera Cámara que termina imponiéndose al Congreso y al Senado y acabe, ¿por qué no decirlo?, frenando su labor ... ».

No creo tampoco acertadas las reservas que en el texto anterior expresa el profesor Solé Tura. Expresa, por una parte, una posición conservadora y defensiva ante la misma idea del Tribunal Constitucional, y lo hace heredando la creencía liberal en la infalibilidad de las Cámaras parlamentarias. Cuando los liberales han abandonado esa creencia religiosa en la verdad de la voluntad general expresada por las mayorías parlamentarias, se transmite ese dogma al planteamiento ideológico que el sector de la izquierda comunista representa. En profundidad, supone creer que es posible que las formulaciones de las mayorías parlamentarias son una verdad como la expresada por las leyes de las ciencias físicas y naturales. y también creer en la inexorable y mecánica realización del socialismo, porque si no, ¿por qué creer que las mayorías van a ser progresistas y que el Tribunal Constitucional va a frenar? ¿Y si las mayorías son conservadoras?, Ciertamente, desde una posición de izquierdas y socialista, pero menos dogmática y defensora del esfuerzo y del impulso humano para el progreso de las ideas socialistas y democráticas, ni se puede idealizar el trabajo parlamentario ni se puede desconfiar de los tribunales constitucionales, que representan un elemento más del entramado de contrapesos y de controles que la democracia representa, y, al tiempo, un elemento de racionalización, por contraste con la norma constitucional, del poder del legalismo estatalista.

Nueve razones

A nuestro juicio, las razones que justifican el modelo de Tríbunal Constitucional como órgano jurisdiccional con jurisdicción concentrada en esta materia son las siguientes:

Primera. La quiebra de la tesis del fetichismo de la ley, de que la ley, como representación de la voluntad general, no podía ser controlada por un tribunal de justicia, derivada, a su vez, de la quiebra de la tesis de que la ley así concebida no podía contravenir la Constitución.

Segunda. La crisis del constitucionalismo y la necesidad de preservár a la Constitución de ataques de diversas procedencias, pero esencialmente de los otros dos poderes: legislativo y ejecutivo.

Tercera. La experiencia totalitaria con la instrumentalización de la ley como elemento técnico de la voluntad del dictador individual o colectivo. No en vano son países europeos con esa experiencia los que llevan más lejos la realidad de los tribunales constitucionales, como es el caso de Italia, de la República Federal de Alemania y, ahora, de España. También hay que señalar cómo los países autoritarios o totalitarios, de todos los signos, son reacios ante esta institución.

Cuarta. El sistema jurídico continental, que no había recibido el sistema norteamericano del «judicial review», basado en el «stare decisis», es decir, en la obligación de seguir los precedentes de los tribunales superiores o del mismo nivel y que, por consiguiente, se adaptaba mejor a un órgano especial con jurisdicción concentrada. Además, la tradición del juez como «boca muda que pronuncia las palabras de la ley», que en el continente se vivía en las instituciones del Estado liberal a partir de Montesquieu, hacía difícil otorgar a esos jueces el control del Parlamento, en cuanto a su producción normativa, mientras que un órgano especial y por encima de los restantes con jurisdicción concentrada hacía más fácil la aceptación por el Parlamento y la superación de los prejuicios y recelos.

Quinta. El valor de la seguridad, tan importante siempre para el Derecho, se realiza más adecuadamente en los sistemas continentales, a través de la jurisdicción concentrada, que permite unificar la interpretación y la preservación de la Constitución. Esta razón es la que, a mi juicio, permite al profesor Trujillo hablar con acierto de «judicialismo racionalizado» para identificar a los tribunales constitucionales.

Sexta. La teoría del ordenamiento jurídico, y, en concreto, los principios de unidad y de coherencia del ordenamiento, que exigen la consideración de la Constitución como norma fundamental y centro de unificación y de referencia de todo el resto del ordenamiento jurídico, que exigen la exclusión del ordenamiento de toda norma contraria a la Constitución. El problema de la inconstitucionalidad de la ley es para la teoría del Derecho un problema respecto a la jerarquia normativa superior de la Constitución y exige un órgano superior que la declare. Este mismo planteamiento desde el Derecho constitucional supone la condición de que la Constitución preservada por el Tribunal Constitucional sea rígida, es decir, que no se pueda modificar por el procedimiento legislativo ordinario.

Séptima. La importancia de los derechos y libertades fundamentales que encuentran una protección especial y unifícada a través del recurso de amparo, sin perjuicio de la protección ordinaria, que corresponde a los tribunales de justicia. Esta importancía que se quiere reconocer a los derechos y libertades y que configura la segunda competencia del Tribunal Constitucional se concreta precisamente en su atribución al Tribunal Constitucional, que, por su «posición autónoma en el contexto del Estado-aparato, le otorga una situación privilegiada para poder fiscalizar, dentro del ámbito de sus competencias, tanto la actuación de los órganos constitucionales estatales como la de las instituciones regionales».

Octava. La propia estructura del Estado, configurada en la Constitución como de Estado de autonomías, que exige un órgano que resuelva los conflictos de competentia entre el Estado y las comunidades autónomas y los de éstasentre sí. Esta importante razón explica que los tribunales constitucionales en Europa estén más profundamente implantados en Estados federales, como la República Federal de Alemania, o regionales o de autonomías, como es el caso de Italia y de España.

Novena. La teoría de la división de poderes y de los contrapesos entre los diversos poderes, para evitar el predominio de un poder sobre los demás. Es sabido que uno de los orígenes de la teoría democrática se encuentra históricamente en la filosofía de los límites del poder, y que en la institucionalización de la democracia la división de poderes -con todos los matices que la evolución histórica ha producido- tiene como finalidad principal contraponer y contrapesar unos poderes con otros para impedir el auge excesivo de alguno de ellos. Precisamente para evitar un predominio excesivo del poder judicial en sus tareas de control de los demás poderes se produce una división interna de las funciones jurisdiccionales otorgando al poder judicial el control de la legalidad y al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad. De esta manera se evita la acumulación que algunos, con evidente exceso, han denunciado como gobierno de los jueces, y se mantiene la prudencia y la moderación del equilibrio entre poderes. Por otra parte, la evolución del concepto de la función judicial ha llevado a reconocer la función normativa creadora a los órganos judiciales y, por consiguiente, como veremos, es útil también la distinción para dejar abierta la puerta al control de constitucionalidad de la función normativa del poder judicial.

Todas las razones anteriores justifican, desde el punto de vista de la cultura jurídica y política, la existencia del Tribunal Constitucional como órgano de naturaleza judicial, con jurisdicción concentrada y no situado, en sentido estricto, en el poder judicial desde la perspectiva orgánica, aunque es poder judicial en sentido amplio, puesto que su función es judicial. En la Constituéión no se produce una definición del Tribunal Constitucional aunque su condición de órgano jurisdiccional se desprende de la terminología empleada en las proposiciones normativas que lo configuran (tribunal, jurisdicción recurso legitimación, interposición sentencia, cosa juzgada, recurso, fallo, efectos frente a todos, procedimiento y acciones). Asimismo, se desprende de la preocupación por la independencia y por la inamovilidad de sus miembros en el ejercicio de su mandato (artículo 159, 5) y de la aplicación de las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial (artículo 159, 4). Por fin, la condición de «juristas de reconocida competencia», exigible para ser miembro del Tribunal Constitucional, refuerza también esa interpretación.

Carácter judicial

La caracterización de la jurisdicción concentrada se produce en el número segundo del mismo artículo. «Es único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional». Asimismo, el lenguaje utilizado por la ley nos confirma en la consideración del Tribunal Constitucional como un órgano jurisdiccional. Así, además de los términos ya utilizádos por el Título IX de la Constitución" se añaden otros, como la denominación de magistrados para los miembros del tribunal, la utilización de «cuestiones prejudiciales e incidentales», «cuestión de jurisdicción o competencia», «en Pleno o en Sala», «justicia constitucional», etcétera.

Como veremos al examinar las pretensiones de las que conoce el Tribunal Constitucional, su carácter jurisdiccional se confirma por la naturaleza de éstas.

También fuera del Título IX de la Constitución y de la ley orgánica que lo desarrolla se encuentra, en el Título VI del Poder Judicial, otro argumento adicional, en el artícu lo 123, cuando dice: «El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de ga rantías constitucionales, y hubiera bastado decir: «Salvo lo dispuesto en materia constitucional». Lo cierto es que este artículo, situado además en el título del poder judicial, es un reconocimiento expreso del carácter judicial del Tribunal Constitucional. En base a todo lo afirmado, se podría definir al Tribunal Constitucional como «el órgano jurisdiccional, único en su orden, con jurisdicción en todo el territorio español, independiente y autónomo respecto de los demás órganos constitucionales, que es el intérprete supremo de la Constitución y preserva su contenido, a cuyo efecto comprueba la validez de las normas legales o con fuerza de ley, en conformidad con la Constitución, ampara los derechos y las libertades de los ciudadanos, sin perjuicio de su tutela ordinaria, encomendada a los tribunales de justicia, y entiende de los conflictos, entre el Estado y las comunidades autónomas, de éstas entre sí o de los existentes entre el Gobierno, el Congreso, el Senado o el Consejo General del Poder Judicial».