Cautela entre les cautelars

La llibertat sense fiança decretada per a Josep Lluís Trapero suposa un alleujament cívic i polític. I un descans jurídic en la persecució de la conjura del procés, atès que l'anterior proliferació d'oneroses mesures cautelars extremes, com la presó incondicional –a les quals es va aficionar la jutgessa Carmen Lamela–, generaven innombrables dubtes.

Más información

Rajoy recorre a la força policial per escapçar el referèndum il·legal

Drapaire, citat com investigat per sedició en l'Audiència Nacional

Sembla que l'Audiència —amb el suport d'una Fiscalia més benevolent— emfatitzi així l'enfocament ortodox d'individualitzar les diferents situacions dels incriminats, i imposar-los (o no) mesures cautelars de diferent grau (des de multes fins a presó preventiva), en comptes d'aplicar de manera heterodoxa, gairebé sistemàtica i universal, les mesures més dures.

Encara concedint que l'exmajor dels Mossos pogués haver delinquit l'1 d'octubre, la possibilitat que destruís proves, cinc mesos després, era atrabiliària; la que fugís, incompatible amb quedar-se a casa, com efectivament ha fet; i la que reiterés la presumpta conducta delictiva, més que remota: està destinat, sense responsabilitats de comandament, a una tasca simplement burocràtica. I, ara no hi ha a Catalunya cap nou referèndum il·legal convocat, sinó que impera la intervenció de la Generalitat a través de l'article 155 de la Constitució.

¿S'ha fet i es fa un bon ús de les mesures cautelars, les que es prenen abans de dictar sentència? Vegem-ho. Aquestes mesures són una rara avis en el dret penal, perquè poden contrariar la seva voluntat garantista i el seu especial rigor a favor de la seguretat jurídica. Són, per als jutges —ja no diguem per als reus— una matèria incòmoda, per dir-ho suaument.

El Codi Penal espanyol fonamenta aquestes “mesures de seguretat” en la “perillositat criminal del subjecte” mentre sigui susceptible de cometre delicte (article 6); i que del fet i de les seves circumstàncies personals “es pugui deduir un pronòstic de comportament futur” que denoti “la probabilitat de cometre nous delictes” (article 95).

Passa que aquests dos fonaments no són taxatius. La perillositat es contraposava originalment a la culpabilitat, que era la base per a la condemna ferma: la culpabilitat implicava el trencament de la responsabilitat derivada de la llibertat individual: el delinqüent escollia el mal. La perillositat, base per a les cautelars, era més determinista, venia a sospitar de la lliure voluntat: el mal venia a contaminar el delinqüent, que naixia com a tal en comptes de triar lliurement la ruta del crim.

També el concepte de probabilitat és difícil de digerir, per futurible. Comporta un “pronòstic de futur delicte basant-se en el delicte ja comès” —i encara no verificat—, la qual cosa suposa “una alta dosi d'irracionalitat”, com ha conclòs el professor Gonzalo Quintero, entre la millor doctrina. Per pal·liar aquesta navegació sense llums del jutge, el Codi exigeix almenys que el fet pel qual es jutja sigui d'una determinada gravetat objectiva: no ha de ser el mateix a l'efecte de privar cautelarment de llibertat un reu que aquest hagi furtat una gallina o que hagi disparat contra els alumnes d'una escola.

Tot i així, l'espai d'indeterminació és molt ampli. Per això el dret penal de les democràcies avançades és molt restrictiu amb les cautelars. Fins i tot a Espanya, que els dona més espai, la jurisprudència les situa al territori de l'excepcionalitat.

Això és així perquè la regla és que “ningú pot ser privat de la seva llibertat” (article 17 de la Constitució) excepte en les circumstàncies i formes previstes per les lleis: aquestes últimes són l'excepció a la regla. Per això, i perquè tots els textos jurídics internacionals aplicables “valoren com a essencials els principis de llibertat i seguretat”, com que consisteix la presó provisional una privació de llibertat, s'ha de regir pel principi d'excepcionalitat”, estableix el Tribunal Constitucional (STC, 2/7/1982).

Aquest “caràcter excepcional” no és retòric, sinó que obliga els jutges a ser molt cautelosos amb aquesta cautelar, ja que “exigeix l'aplicació del criteri” del favor libertatis, “la qual cosa suposa que la llibertat de l'imputat en el curs del procés s'ha de respectar, tret que s'estimi indispensable per raons de cautela o de prevenció especial, la pèrdua de llibertat” (STC 24/3/1987). És a dir, s'ha de decidir en sentit favorable, com a regla, la llibertat de l'imputat.

El Tribunal Constitucional és encara més exigent, en exigir en diferents sentències que l'aplicació de la presó provisional sigui, a més d'excepcional, subsidiària, provisional i proporcionada a la consecució de finalitats constitucionalment legítimes. Subsidiària i necessària, això és, que es tradueixi “tant en l'eficàcia de la mesura com en la ineficàcia d'altres de menys intensitat coactiva”. Provisional, “en el sentit que ha de ser revisada si canvien les circumstàncies que van originar-ne l'adopció”. I proporcional, un criteri entre altres coses “limitatiu” de “la seva durada màxima”, com detalla la STC 26/7/1995.

“El que en cap cas es pot perseguir amb la presó provisional són finalitats punitives o d'anticipació de la pena”, conclou. Potser algú s'ha llegit amb més deteniment aquesta jurisprudència.