Urge regular la gestación subrogada

Es en este preciso momento cuando, parece ser, nuestros políticos han tomado la firme y necesaria decisión de afrontar el problema de regular la gestación subrogada. Desde un punto de vista jurídico y desde una perspectiva registral, no es una cuestión menor, ni muchísimo menos. He utilizado la expresión “necesario”. Es incuestionable que regular esta materia es ya imprescindible e ineludible. Como incuestionable resulta que cada año, en nuestro país, unos mil niños son gestados y nacen en el extranjero mediante esta práctica. Menores que tienen al menos uno de sus progenitores de nacionalidad española, y a los que, por encima de todo, hay que darles una plena protección jurídica. Porque, y es una evidencia, los niños están entre nosotros. Eso sí, en un auténtico limbo jurídico. Sin identidad, sin padres “oficiales” en España y sin ningún derecho como ciudadanos españoles. Viven en nuestra sociedad y, pese a que hay otros intereses con los que pueden colisionar, el interés del menor es primordial y prioritario. Los intereses concurrentes necesitados de protección jurídica son tres: el de los citados menores; el de las mujeres que se prestan a esta técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres; y, por último, el de los denominados padres intencionales. Éstos son los que con la actual regulación jurídica sufren una auténtica tortura y calvario judicial para proteger a sus hijos. De ahí que pocos aspectos hay tan sensibles desde el punto de vista de la seguridad jurídica como el que analizamos.

Es esta una materia que se presta a utilizar eufemismos. Cierto. Pero los juristas nos debemos preocupar por la certeza y claridad de las palabras. Un lenguaje oscuro es un lenguaje corrupto, sin duda, y la Justicia, como decía el exministro Caamaño, se hace respetar mejor cuando se comprende. En la regulación de la gestación subrogada nos encontramos con unas dificultades de orden no solo jurídico y registral, sino además éticas, sociales e incluso médicas, que impiden no solo que haya debate, sino, lo que es peor, que sea sosegado. El reto jurídico al que nos enfrentamos es considerable y al legislador le exigimos un punto de arrojo y valentía porque, en caso contrario, el problema perdurará. Quiero recordar cómo en 1987 el legislador español reguló la adopción y, en el año 2007, ante el incremento de niños adoptados por ciudadanos españoles en el extranjero, se reguló la adopción internacional. Esta normativa y esta materia deben ser nuestro referente. Debemos reconocer que el legislador estuvo a la altura.

La realidad social española en materia de Derecho de familia está en una constante evolución y cambio. Por eso es necesario adecuar la Ley 14/2006 a la nueva realidad social. Mientras nuestra legislación considere nulos los contratos de gestación por sustitución, ya sean éstos gratuitos u onerosos, poco, por no decir nada, podremos hacer. Estaremos inmersos en la inseguridad jurídica en la que se encuentran los menores en la actualidad. No nos permite avanzar. Es lo que justamente ha realizado el Derecho portugués en la Ley de 22 de agosto de 2016 cuando modifica la anterior Ley portuguesa de 26 de julio de 2006, de procreación médicamente asistida, que denegaba expresamente la gestación por sustitución. Hasta ese punto nuestros vecinos ya han resuelto el problema legal.

En 1987 se reguló la adopción y, en 2007, la adopción internacional. Ese debe ser nuestro referente

La regulación actual de la gestación subrogada en España está sometida a una contradicción legal entre la propia Ley 14/2006, por un lado, y la Instrucción del 5 de octubre de 2010 del Ministerio de Justicia, por otro. Es justo lo que acaecía con la problemática de la adopción internacional. Que las Circulares y Resoluciones del citado ministerio fueron los precedentes de la necesaria y exitosa Ley de Adopción Internacional de 2007. Y es lo que espero que ocurra ahora con la gestación subrogada. Que la mencionada Instrucción de 2010 sea el referente de la futura normativa legal. Pero, mientras tanto, lo que tenemos es el debate jurídico de si el contrato de gestación por sustitución autorizado por una autoridad extranjera es o no contrario al orden público internacional español, o si la consideración primordial del interés superior del menor como cláusula general permite o no al juez alcanzar cualquier resultado.

En la actualidad, como he señalado, los padres intencionales siguen con el “calvario judicial”, en la incertidumbre jurídica que la situación genera y seguirá generando en tanto no se dé respuesta a su solicitud de inscripción en el registro para los menores, intentando proteger y amparar a sus hijos dándoles una ciudadanía y una identidad. Porque son de carne y hueso. Están entre nosotros. Es necesario vacunarlos, escolarizarlos, se ponen enfermos…

Portugal ha resuelto ya el problema legal con una ley en 2016

La respuesta consiste en establecer un marco legal que garantice los derechos de todas las partes implicadas. Y esta nueva normativa, de entrada, debe suprimir la declaración de nulidad de los contratos de gestación subrogada. En este punto, espero, estamos todos de acuerdo. Ya no se vulnerará el orden público porque no habrá contrariedad con la normativa interna. La gestación subrogada no resultará incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares.

Tampoco puede haber polémica en la exigencia de que en ningún caso se puede permitir que se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores, como la exigencia de no vulnerarse el derecho del menor a conocer su origen biológico.

La polémica, sin duda, es con la madre gestante. Y este sí que es el punto que suscita la discusión y la división. Además, claro, de incidentalmente contrastar que no se ha producido la vulneración de los derechos de la madre gestante. Que su consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria, por escrito. Que es irrevocable salvo el derecho a la eventual interrupción del embarazo si concurren las circunstancias legalmente fijadas. Debidamente informada de las distintas implicaciones médicas y jurídicas, sociales y éticas.

Empero, la cuestión sustantiva es si el convenio gestacional debe ser oneroso o altruista. Podemos hablar del abono de los gastos de la asistencia sanitaria o el eufemismo de algún tipo de compensación económica por las “molestias” (días de baja, tratamiento, gastos…) Pero lo trascendente será determinar si la madre gestante obtiene o no un precio por ello. El modelo que nos proponen es el altruista similar al seguido en el Reino Unido, Canadá o Portugal. Pero, claro, este altruismo oculta una realidad. Muy cruda, eso sí. Y es que, si no hay compensación económica, muy pocas mujeres están dispuestas a gestar el niño de otro. Todo lo demás es cinismo e incoherencia.

Martín Corera Izu es letrado, profesor del Master de Abogacía de UPNA y especialista en Derecho Registral.