Inadecuada por razones jurídicas

El pasado 16 de enero, el Parlamento de Cataluña aprobó una iniciativa de proposición de ley para tramitar en el Congreso de los Diputados cuyo objeto es la delegación del Estado a la Generalitat de la competencia para autorizar, convocar y celebrar un referéndum sobre el futuro de Cataluña, eufemismo bajo el cual se oculta el término independencia.

El Informe número 1 del Consell Assessor per a la Transició Nacional, organismo adscrito a la presidencia de la Generalitat, está dedicado a examinar las posibilidades de llevar a cabo un referéndum sobre la independencia de Cataluña. Considera que para ello hay cinco vías legales: el referéndum consultivo convocado por el Gobierno de la nación, de acuerdo con el artículo 92 de la Constituición (CE); la transferencia o delegación a la Generalitat, mediante ley orgánica, de la competencia estatal para autorizar referendos (art. 150.2 CE); la Ley catalana 4/2010, de consultas populares por vía de referéndum, recurrida por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional; la ley catalana de consultas no refrendatarias, todavía no aprobada, pero en fase de proyecto; y la reforma constitucional.

Dejando de lado la reforma constitucional, el Consell recomienda como vías políticamente más idóneas las dos leyes catalanas y, secundariamente, las de los arts. 150.2 y 92 CE. Curiosamente, el Parlamento catalán ha escogido la vía del 150.2 CE en lugar de las dos primeras, precisamente las preferidas por el Consell. Poca confianza debe tener el Parlamento en que las leyes catalanas sean legalmente las más adecuadas.

La tesis de fondo que intentaré fundamentar en este artículo es que la vía escogida no es correcta desde el punto de vista del derecho y, por tanto, no por razones políticas sino jurídicas, el Congreso debe rechazar su toma en consideración, con lo cual la propuesta catalana no podrá ser tramitada. Veamos.

¿Cuál es el contenido de la iniciativa legislativa presentada por el Parlamento catalán? Puede resumirse diciendo que pretende delegar a la Generalitat, en virtud del art. 150.2 CE, autorizar, convocar y celebrar un referéndum consultivo sobre el “futuro político de Cataluña” con las siguientes condiciones: que se celebre en el año 2014 y que sea convocado por el Gobierno catalán, de acuerdo con el procedimiento y las garantías que establece la legislación vigente y, en su caso, el decreto de convocatoria.

Esta proposición de ley puede ser objetada desde un primer punto de vista. Su base legal se fundamenta en la conexión de dos artículos de la Constitución, el 149.1.32 y el 150.2. El primero establece que el Estado tiene competencia exclusiva para autorizar “la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum”. El segundo, que el Estado podrá transferir o delegar en las comunidades autónomas, mediante ley orgánica, competencias “de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”. ¿Se corresponde la propuesta catalana con aquello que permite el art. 149.1.32 CE? De la misma dicción del precepto ya se comprueba que no es así. La Constitución se refiere a “autorizar” y el texto del Parlamento de Cataluña dice: autorizar, convocar y celebrar. A primera vista puede parecer que se demanda más de lo que permite el 149.1.32 CE. Pero estudiado con más detenimiento se llega a la conclusión de que el problema es conceptual.

Solo puede justificarse una transferencia de este tipo por razones de eficiencia y eficacia

Cuando la Constitución establece como competencia exclusiva del Estado la autorización de referendos no se refiere a delegar la competencia para convocarlos y celebrarlos, sino solo a autorizar aquellas consultas que son competencia de otros entes territoriales, es decir, comunidades autónomas o municipios. Si al Estado solo se le asignan competencias de autorización es que se está contemplando únicamente la posibilidad de que las consultas sean competencia de comunidades o municipios.

Por tanto, aquella delegación que se pide, es decir, convocar y celebrar referendos consultivos estatales —los del art. 92 CE— no puede ser delegada. Como tampoco se puede delegar, para poner un par de ejemplos, la facultad de aprobar leyes estatales o nombramientos de magistrados del TC. En todo caso, quizás podría delegar la competencia de autorizar consultas autonómicas o municipales —aunque luego veremos las dificultades—, pero no su propia competencia de convocar y celebrar referendos.

Con lo dicho ya podríamos dar por solucionado el asunto: la propuesta del Parlamento catalán no se ajusta a derecho y, por tanto, no puede franquear el trámite de toma en consideración del Congreso. Pero si abordamos esta materia desde el otro punto de vista, el de las funciones asignadas a las leyes orgánicas del art. 150.2 CE, también comprobaremos que no son un instrumento adecuado para las finalidades que pretende el Parlamento de Cataluña.

En primer lugar, destacar que este tipo de leyes son anómalas en las constituciones federales, ninguna las contempla. En estas constituciones lo que se pretende es diseñar un reparto de competencias entre la federación y los Estados miembros que sea equilibrado y funcional. Cualquier vía de escape que introduzca incertidumbre en este reparto de poderes entre los dos niveles de gobierno puede desfigurar el esquema organizativo del Estado e introducir elementos disfuncionales. Por tanto, como ha subrayado la doctrina, estas leyes orgánicas del art. 150.2 CE deben tener carácter extraordinario y excepcional.

La reclamada consulta no solo es un fin en sí misma, sino también instrumento de propaganda

En realidad, la jurisprudencia es muy escasa y la doctrina no muy abundante. La constante principal de la doctrina, además de la excepcionalidad, la encontramos en que una vez los estatutos han asumido todas las competencias posibles, solo puede justificarse una transferencia o delegación de este tipo por razones de eficiencia y eficacia en el ejercicio de las competencias. Como dice el profesor Montilla Martos, su principal estudioso, no puede ser que el art. 150.2 CE sirva para seguir incrementando la autonomía política con el riesgo de “adentrarnos en una dinámica de vaciamiento competencial paulatino del Estado” y, añado, una desfiguración constitucional en un aspecto tan fundamental como es la división de poderes.

Se puede alegar que hasta ahora se ha hecho un uso errático de estas leyes al ser utilizadas para atribuir competencias no exclusivas del Estado pero de las cuales era titular, bien por la cláusula residual, bien por no haber vencido el plazo para adecuar los estatutos al máximo techo competencial, bien por acelerar el traspaso del ejercicio de competencias no exclusivas. Aparte de estas razones, hace tiempo superadas por la igualación de competencias, solo han sido transferidas a todas las comunidades competencias puntuales reguladas en la ley de transporte por carretera y por cable en 1987 y las competencias de tráfico a Cataluña en 1997. En ambos casos por justificadas razones de eficiencia para el buen funcionamiento de los poderes públicos. El legislador, pues, ha sido consecuente con la excepcionalidad señalada por la doctrina.

La propuesta catalana se aparta de estos criterios, ya que su naturaleza es claramente política. Por tanto, el vehículo para demandar esta delegación de competencias, es decir, la ley orgánica del art. 150.2 CE, no tiene jurídicamente justificación alguna. Por tanto, ¿cómo es que se aprueba esta resolución en el Parlamento catalán? ¿Por ignorancia? Quizás. Pero hay otra causa que podemos encontrar en el Informe del Consell Assessor antes referido.

En efecto, en las páginas 47 y 48, se muestra el complementario carácter instrumental de las propuestas catalanas. La reclamada consulta no solo es un fin en sí misma, sino también un instrumento de propaganda interna e internacional. Allí se dice, entre otras cosas, que el objetivo primero y fundamental es conseguir que se convoque la consulta, pero “subsidiariamente, si ello no fuese posible, [DEBE QUEDAR]evidente, de la manera más clara posible, que es el Estado quien se niega a permitirla y que lo hace por motivos políticos, no jurídicos”.

Esta evidente deslealtad puede estar en el fondo de esta resolución que, sin embargo, es inadecuada por razones jurídicas, no solo políticas.

Francesc de Carreras es profesor de Derecho Constitucional.