Rompiendo el espejo

Los padres constituyentes (diputados y senadores) que aprobaron la Constitución consideraron imprescindible el estado de alarma para afrontar catástrofes naturales o industriales y epidemias según dejaron claro en los debates de la época. Quisieron que en el propio texto de la Constitución (artículo 116) quedase recogido de forma expresa que la declaración del estado de alarma correspondía en exclusiva al Gobierno por un plazo de 15 días. Y también de forma expresa que su prórroga solo sería posible si el Congreso de los Diputados la autorizaba. Con ello se corresponsabilizaba al Congreso —eventualmente con diputados de la oposición— en la lucha contra la pandemia.

Parece que la oposición no quiere, ahora, esa corresponsabilidad, inevitable con la actual fragmentación política. Se proponen fórmulas para sortear esa obligación constitucional que, evitando la declaración del estado de alarma, consigan semejantes efectos de restricción y limitación de derechos. Pero ninguna puede ocultar que difícilmente se respetaría nuestra norma suprema, si las restricciones de derechos que se pueden hacer con el estado de alarma del artículo 116 de la Constitución, se impusieran al amparo de cualquier ley infraconstitucional, prescindiendo del control del Congreso y de su corresponsabilidad.

La invocación por el principal partido de la oposición de la Ley Orgánica 3/1986 de Salud Pública (LOSP) como precedente que justificaría que pudieran adoptarse medidas de restricción o limitación de derechos no sirve a tal efecto; no sirve pues solo se aplica limitadamente en relación con personas de las que se sabe, positivamente, que tienen una enfermedad contagiosa (o han estado en contacto con ellas) aparte de adoptar otras medidas necesarias —aunque vinculadas con ese limitado escenario de concretas personas— que no afecten a derechos personales. Otra interpretación de la LOSP que permita hacer bajo ella lo mismo que con el estado de alarma no sería conforme con la Constitución: ¿para qué se ha previsto entonces en la propia Constitución tal estado, si se puede prescindir de él para hacer lo mismo?

Las medidas previstas por la Ley Orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES) no se contraen, en cambio, a las personas concretas y determinadas de la LOSP, sino a todos. Es decir, sin que tenga que haber ni indicios ni pruebas de que todos y cada uno de los eventuales afectados por las medidas estén contagiados o en contacto con contagiados; más bien al contrario: sabiendo positivamente que solo una mínima parte de los eventuales afectados por las medidas estarán contagiados. Son medidas generales o no individualizadas, extraordinarias e inadecuadas para legislación infra-constitucional.

Tampoco es viable la propuesta de modificar la LOSP u otras del mismo tenor, incorporando más medidas que restrinjan derechos, por grave riesgo de inconstitucionalidad si con tales modificaciones una ley infraconstitucional permitiera que, sin el estado constitucional de alarma, se apliquen restricciones de derechos semejantes a las de tal estado; marginando, además, la intervención del Congreso de los Diputados y entregando sin coordinación alguna la lucha contra la pandemia nacional a los presidentes autonómicos y sin más control que el judicial, que siempre ha de existir; prescindiendo paradójicamente de la necesaria corresponsabilidad del Congreso de los Diputados en la prórroga.

La oposición ha demonizado el estado de alarma sin razones. No se puede presentar la alarma como un sistema rígido e inflexible que sólo ofrezca como única solución confinar a todos por tiempo indefinido. Nada más inexacto, según se vio en las sucesivas fases de desescalada desde finales de abril. La negativa de la oposición a prorrogar tal estado después del 21 de junio ha impedido seguir flexibilizando ad infinitum las modalidades del estado de alarma, lo que hubiera dado cobertura a decisiones posteriores que, sin tal estado, muchos jueces han considerado incompatibles con la ley y la Constitución. Esa flexibilización permite adaptarlas a cada comunidad autónoma, a cada localidad o incluso a cada barrio, sin los problemas que en la actualidad se presentan.

La LOAES, al dejar en manos del Congreso la prórroga de la alarma, también le permite fijar, corresponsablemente con el Gobierno, las condiciones de la misma; así, establecer umbrales objetivos de contagios, morbilidad o mortalidad determinantes de aplicar unas u otras concretas medidas, diferenciando grandes núcleos o pequeñas localidades; también listando las medidas que se permiten y en qué condiciones preestablecidas. La LOAES permite una gran diferenciación de territorios y de intensidad de las medidas y con ello también distintas formas de participación de las comunidades autónomas, según la localización de la pandemia y su intensidad. Y lo hace dentro de un mando único que, sin privar de competencias a las autonomías, asegura un trato igual para todos los españoles en función de las circunstancias particulares.

La intransigencia de algunos partidos de la oposición ha frustrado todo eso al continuar demonizando el estado de alarma y al abdicar del control parlamentario que, desde la misma Constitución, el estado de alarma ofrece con la autorización de las prórrogas que corresponde al Congreso. La pregunta es por qué.

La respuesta está probablemente en se puede haber visto la pandemia como una circunstancia más de lucha política. Hay partidos que han visto con complacencia, participado o incentivado incluso lamentables manifiestos que parificaban el estado de alarma con la dictadura; o las caceroladas de las nueve de la noche o la tamborrada de Núñez de Balboa —reclamando libertad (¿libertad para contagiar?)— o animando al poder judicial a procesar a delegados del Gobierno o celebrando tendenciosos informes de alguna fuerza de seguridad del Estado. Con ese espíritu debía de ser muy incómodo aprobar las prórrogas cuando se reclama el fin de la dictadura supuestamente derivada de la alarma. No se puede estar repicando y en la procesión: aprobar la prórroga y denostar la alarma. El estado de alarma les obligaba cada 15 días a retratarse y aceptarlo, lo que iba contra su discurso cotidiano o sus intenciones. Por ello, tal vez, su condena de un estado y su prórroga que hacía ostensible la contradicción. La prórroga debió de operar como espejo que no ofrecía una imagen favorable de su conducta. Por ello habrían decidido romper el espejo del estado de alarma; la culpa no es del comportamiento del partido, sino del espejo: de la alarma.

La cuestión radica en que la evolución de la pandemia en la actualidad pudiera exigir en el inmediato futuro apelar de nuevo al estado de alarma que la Constitución ha previsto, pero aplicándolo ahora con la inmensa flexibilidad de territorios y gradualidad de medidas que permite y siempre sin abdicar del control del Congreso.

Con independencia de la eventual inconstitucionalidad o no de adoptar medidas semejantes a la alarma, pero fuera del estado de alarma, la cuestión radica en la inoportunidad de que con un rebrote en curso que amenaza con transformarse en segunda oleada, las medidas a adoptar no tengan la máxima e indiscutible legitimidad jurídica y política que les procura cumplir estrictamente con la Constitución y con el mecanismo de la alarma que está en su texto.

Es necesario, por ello, levantar el veto a un instrumento flexible que está en nuestra norma suprema y trabajar todos juntos en derrotar a la pandemia, que es un objetivo de país y no de partido.

Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo es catedrático emérito de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III y exministro de Justicia.