¿Beso penal?

Un buen amigo periodista me aconsejó en una ocasión que en una columna breve no tratara de sostener más de una idea. Me propaso ahora con dos: que probablemente el beso de Rubiales no sea delictivo y que eso es lo de menos para el rechazo social del machismo aún rampante en tantos ámbitos.

Para que la conducta de Rubiales fuera merecedora de pena como agresión sexual (art. 178 del Código Penal) sería necesario que se dieran tres condiciones. La primera es que se tratara de un acto contra la libertad de Jenni Hermoso porque no resultó consentido por ella. Es este un dato fáctico que debería quedar probado en el juicio más allá de toda duda razonable, conforme a nuestra regla constitucional de la presunción de inocencia. El segundo requisito es que la libertad anegada sea sexual: que el beso impuesto sea un “acto de contenido sexual” (art. 178.2 CP), calificación probable, pero no necesaria cuando se dirige a los labios, pues “en algunos contextos es una forma normalizada de exteriorizar afectos sin tintes eróticos” (STS 165/2022). La tercera valla hacia la pena es el dolo, pues no se castigan en nuestro Código Penal las agresiones sexuales imprudentes. No hace falta que el autor tenga el ánimo “lascivo, lúbrico o libidinoso” que exigía una jurisprudencia hace ya tiempo superada, pero sí que el agresor sepa que realiza un acto sexual y que el mismo no es consentido, sin que sea suficiente con el hecho de que debería saberlo. La retransmisión mundial en directo del beso será esgrimida en su caso por la defensa para la negación de tal conciencia.

Que el famoso beso no sea delito no es ningún drama. El drama (machista) es el beso en sí y las explicaciones de su autor. Llevar la conducta a los tribunales no será un plato de gusto para la futbolista, que quedará sometida a las inevitables publicidad e incisividad del juicio penal. La penalización del caso arrostrará además el riesgo de que las estrictas garantías penales (solo penamos los hechos indudablemente constatados que sean manifiestamente graves) puedan determinar la absolución, y que tal absolución pueda transmitir la impresión de que la conducta era “correcta”. Además, si la pena fuera excesiva correremos el peligro adicional de que algunos sectores sociales conviertan al autor en víctima. Recuerdo que, conforme a nuestro chicloso artículo 178, la pena puede quedarse en una multa, pero puede también llegar a los cuatro años de prisión; cinco, si se estima que la compulsión fue violenta.

Nadie lo ha expresado mejor que Clara Serra: “¿Todo lo malo tiene que ser delito y todo, además, el mismo delito? ¿De verdad eso es un avance? Creo que la agresión sexual ha de quedar reservada para otra cosa”.

Juan Antonio Lascuraín es catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid.