Un joven cobrará la orfandad absoluta por el total abandono de su padre

Cuando una persona fallece y tiene hijos menores o adolescentes a su cargo, estos tienen derecho a percibir un subsidio público para atender a las necesidades básicas que antes eran cubiertas por el progenitor fallecido, siempre que sean menores de 21 años o estén incapacitados y que el difunto estuviese de alta laboral o fuese pensionista.

La situación en la que queda el descendiente puede ser de orfandad simple o de orfandad absoluta. El primer caso se refiere al supuesto en que sobrevive uno de los progenitores y el segundo es la situación en la que se encuentra el huérfano que no tiene ningún progenitor o adoptante. En ambos supuestos, el límite ordinario para cobrar la pensión es de 21 años, y el máximo al que se puede llegar en circunstancias excepcionales es de 25 años.

Pero, además, la normativa española extiende el derecho a incrementar el subsidio en otras dos circunstancias excepcionales: cuando uno de los padres vive, pero es desconocido, y cuando ha sido declarado responsable de violencia de género.

Desgraciadamente, la realidad también nos muestra en muchas ocasiones situaciones en las que uno de los progenitores está vivo, pero ha desatendido a su hijo/a durante toda la vida. En estos casos, ¿se puede limitar la pensión de orfandad? ¿Cómo va a lograr un huérfano que el progenitor superviviente le ayude con sus gastos cuando ha incumplido siempre su obligación alimenticia o ni siquiera mantiene algún tipo de relación?

Este planteamiento se ha solventado en una reciente sentencia (cuyo texto puede consultar aquí) dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la que ha decidido incrementar la pensión de orfandad a un huérfano de madre con un desapego absoluto con su padre. Según relatan los hechos probados de la sentencia, desde que tenía un año, cuando el matrimonio decidió separarse de hecho, ha visto en contadas ocasiones al padre. A los siete años, como consecuencia del abandono total, la patria potestad le fue atribuida en exclusiva a la madre, quien asumió todos los derechos y deberes, tanto económicos como afectivos. A partir de ese momento, el demandante no ha tenido contacto alguno con su padre, que se encuentra en paradero desconocido —el reclamante cree que está en Londres, donde ha formado una nueva familia—.

Pues bien, atendiendo al aspecto humanitario y flexibilizador de nuestro sistema de pensiones públicas, para la Sala debe asimilarse esta situación a la de un huérfano absoluto o un huérfano con un solo progenitor conocido y fallecido, pues, aunque en este caso podría realizarse una labor de investigación para averiguar dónde vive el padre supérstite, es el desapego lo trascendente. Porque dado que la legislación no contempla este supuesto, ¿cómo lo ha interpretado la jurisprudencia? ¿Entienden los jueces que el alejamiento y el desinterés de un progenitor es equiparable a su inexistencia?

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) entiende que “para que las pensiones de orfandad sean incrementadas con el porcentaje de viudedad es necesario que se trate de huérfanos que no tengan padre ni madre vivos. Si sobrevive uno de ellos, aunque no perciba pensión de viudedad por no tener derecho o por perderlo por causa distinta del fallecimiento, no se trata de orfandad absoluta”.

La distinción es muy importante pues si no se reconoce la orfandad absoluta, el hijo cobrará el 20% de la base reguladora de la pensión que cobraba su madre; pero si los jueces entienden que su situación es análoga a una orfandad de padre y madre, percibirá el 52% de la base reguladora. Una diferencia considerable.

Regulación vetusta

Las normas han de evolucionar con los tiempos. Y de hecho, en esta misma línea las leyes reguladoras de las prestaciones de muerte y supervivencia han ido modificándose para respetar el principio de no discriminación del hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante. En este sentido, ya se han equiparado los derechos de los hijos habidos en el matrimonio con los de los descendientes de parejas de hecho, y tampoco se hace distinción alguna con los hijos adoptados y acogidos.

Tal como se expone en la resolución judicial, “el legislador no puede recoger todas y cada una de las posibilidades que se presentan en la práctica, pero tampoco se pueden dejar sin protección situaciones como la presente, pues a efectos prácticos es como si el menor desde su nacimiento solo hubiera tenido un progenitor (su madre) que era la única que cumplía con las obligaciones que le impone la patria potestad”.

Desamparo

Conforme a la opinión de los magistrados, la pensión debe ser incrementada. Son muchos los factores que contribuyen a esta solución. Al padre le habían quitado la patria potestad por incumplimiento de sus obligaciones legales, ni siquiera compareció al acto del juicio y fue citado por la prensa por desconocimiento de su paradero. Pero además, una cuestión que ha de subrayarse especialmente es que en ningún momento la madre renunció a los derechos de su hijo y varias veces acudió a los tribunales para reclamar la pensión alimenticia que a día de la sentencia se cifra en más de 126.000 dólares americanos (ya que la reclamación se hizo en Ecuador). Por tanto, el incumplimiento de las mínimas obligaciones de un padre da lugar a que estemos hablando en términos de igualdad de un huérfano absoluto o asimilado.

La jurisprudencia siempre ha manifestado en multitud de sentencias similares que la protección del menor está por encima de la protección de la Seguridad Social. Y por ello, la absoluta desatención del padre, tanto económica como afectiva, debe equipararse al desamparo del descendiente.

En definitiva, si nuestro sistema prevé una especial protección para los hijos cuyos padres no pueden ejercer todos sus deberes para con respecto a sus hijos —por ejemplo, en los casos en los que por dificultades económicas no pueden facilitarles alimentos o vestido—, a tenor de los jueces deben aplicarse, por analogía, las mismas leyes a aquellos descendientes cuyos padres no quieren ejercer como tales.