Concesiones en estado de alarma financiera

Apenas cuatro días después de la declaración del estado de alarma, dentro del real decreto-ley 8/2020, el Gobierno incluyó un amplio apartado para regular la situación de la contratación pública. La urgencia estaba más que justificada. El sector representa en torno al 10% del PIB en España y de él dependen multitud de empresas y empleos. Como regla general, el Ejecutivo dispuso la suspensión de los contratos públicos de servicios, suministros y obras cuya ejecución fuera imposible, y estableció que la Administración asumiría los costes derivados de dicha paralización (salarios, mantenimiento...). Una solución satisfactoria, según diversos expertos, que no se ha dado, en cambio, para los contratos de concesión de obras y de servicios.

La característica principal de las concesiones públicas es que la empresa adjudicataria obtiene, a cambio de la construcción o conservación de una obra, o de la gestión del servicio, el derecho a su explotación económica. Es decir, puede cobrar a los usuarios un precio (tasado) por su uso. Así sucede en las autopistas de peaje, las líneas de autobús, los centros deportivos y culturales municipales o los aparcamientos urbanos que son licitados bajo este régimen.

El problema se encuentra en el artículo 34.4 del real decreto-ley. Dicho precepto reconoce el derecho de las concesionarias a una compensación (el denominado restablecimiento del equilibrio económico), pero lo condiciona a que el órgano de adjudicación aprecie “la imposibilidad de ejecución del contrato”, ya sea total o parcial. Un “sinsentido”, en palabras de Alberto Dorrego, socio del bufete Eversheds Sutherland, porque muchas de las obras o servicios bajo este régimen “no solo no han cerrado, sino que han estado obligados a permanecer abiertos aunque no hubiera demanda”. Estos contratos, por tanto, se han seguido ejecutando (lo cual impediría el acceso a la compensación), pero con un desplome de los ingresos que no permite a la empresa rentabilizar la concesión.

Joaquín Tornos, catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Barcelona y abogado, subraya que este agujero no solo afecta a grandes empresas con un importante músculo financiero, como las concesionarias de las autopistas. “También a las pequeñas y medianas que se ocupan de la gestión de servicios a nivel local, como gimnasios, funerarias o centros sociales”. El golpe, además, es doble: a la paralización de la actividad durante estos meses, hay que sumar la caída de usuarios que provocarán a partir de ahora las restricciones de la nueva normalidad como la limitación de los aforos.

Para sortear estos obstáculos, desde algunos sectores jurídicos se ha abogado por dar una interpretación flexible del concepto “imposibilidad de ejecución”, admitiendo los casos en los que no se haya podido operar en condiciones de normalidad. Una posición, no obstante, que muchos reconocen forzada y que, además, se ha topado con el portazo de la Abogacía General del Estado que, en dos informes dictados en abril, afirmó que no hay derecho al reequilibrio económico si lo que se produce es solo una reducción de los usuarios.

A pesar de que los dictámenes no son vinculantes, están sirviendo para que algunas administraciones denieguen ya las primeras peticiones de compensación presentadas. Un criterio que, según José Amérigo, socio de PWC Tax & Legal, contradice la normativa general de los contratos públicos. “No estamos ante malos cálculos de la adjudicataria al presentarse a la licitación o ante una fluctuación del ciclo económico, situaciones en las que la ley obliga a la compañía a asumir los costes, sino ante un suceso imprevisible como ha sido la pandemia”, explica. Aquí aparece el segundo gran conflicto. La Abogacía del Estado sostiene que la normativa del estado de alarma es de aplicación preferente y, además, excluye acudir a los mecanismos de compensación de la legislación administrativa ordinaria. Una postura que también está siendo muy contestada.

La esperanza de las concesionarias está puesta en la tramitación del real decreto como proyecto de ley que se está realizando en el Congreso. Una travesía en la que, según Pablo Mayor, socio de Allen & Overy, “sería deseable que se definiera con mayor claridad cuándo procede reconocer el reequilibrio”. Mientras, algunas administraciones sí están accediendo a negociar compensaciones por la caída de usuarios. Es el caso del Consorcio Regional de Transportes de Madrid, que ha firmado con las compañías de autobús que gestionan los trayectos interurbanos un acuerdo que modifica su tarifa. Así, hasta finales de 2020, en lugar de por viajero, se les liquidará por kilómetro. Según datos de la Consejería, la oferta de rutas se ha mantenido en torno al 50%, mientras que los usuarios apenas alcanzaban el 7%.

Más allá de acuerdos puntuales, si Ejecutivo y concesionarias no acercan posturas, los expertos prevén que esta cuestión se convertirá en una nueva fuente de litigios. Otra más. Un final que, a priori, no parece convenir a nadie, ni a las empresas, ni a la Administración que, al estar obligada a garantizar la prestación del servicio, debería volver a licitarlo si la adjudicataria quiebra o renuncia al contrato (y, todo indica, que sería a un precio más caro). Dorrego apunta que la ley ofrece soluciones “que no costarían ni un euro al erario público” como aumentar el tiempo de la concesión o autorizar a la adjudicataria a incrementar las tarifas (al menos, temporalmente). “Es que en ninguna ley está escrito que pueda imponerse a una empresa el ir a la quiebra”, concluye Tornos.