La CNMC y la (in)estabilidad regulatoria energética

La energía es la fuerza motora de las civilizaciones modernas. Los servicios energéticos son esenciales para la renta económica de cada país y contribuyen, de forma decisiva y fundamental, a incrementar la estabilidad social mediante la mejora de la calidad de la vida media. Por ello la regulación es tan necesaria. Ésta, en España, se ha caracterizado por una profusa, y a veces confusa, normativa de distinto orden jerárquico: leyes, decretos leyes, reglamentos, órdenes ministeriales y, por supuesto, de la Unión Europea.

De repente, aparece un nuevo actor en escena. En 2019, el Ministerio para la Transición Ecológica transfiere nuevas competencias a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) para cumplir con la normativa europea. Así las cosas, resulta que este actor quiere debutar a lo grande. Este organismo regulador publicó, en julio pasado, siete proyectos de circulares en donde se definía el nuevo marco regulatorio para la retribución de las actividades reguladas del sector eléctrico y del gas. El primer efecto fue que estos borradores de circulares pusieron en pie de guerra a todo el sector, con razón como ahora explicaré.

Merece la pena realizar algunas reflexiones, económicas y legales, sobre las mismas. La primera es que la entrada en vigor de estas circulares entrañaría un nuevo régimen retributivo de los activos energéticos que, de manera brusca e inesperada, sustituye al anterior. Esta reforma sustancial del sector se realiza por un organismo regulador cuyo presidente y un buen número de consejeros han superado el mandato temporal para el que fueron designados. Esta es la primera tacha, al realizar actos de trámite que pueden entrañar juicios políticos o que comprometen al próximo Gobierno.

Prueba de ello es que el propio Ministerio de Transición Ecológica denunció el incumplimiento de estas orientaciones de política energética y la necesidad de convocar la Comisión de Cooperación.

La segunda reflexión legal es que la tramitación de estas circulares ha sido francamente desafortunada. Amén de una debacle inmediata en Bolsa y de gruesos defectos formales (como el envío de las normas al Consejo de Estado por quien no es competente), se omitió el trámite de consulta pública previa que vicia a estas normas de nulidad. En palabras del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (sentencia de 10 abril de 2019) “la omisión de la consulta pública no es susceptible de subsanación […]. La consulta previa sólo tiene sentido antes de la elaboración de la ley o del reglamento”.

Estas circulares son verdaderas normas de carácter reglamentario (como los reales decretos del Gobierno) y la Ley de Procedimiento Administrativo, aplicable supletoriamente a la CNMC, exige taxativamente que “con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública…”.

De hecho, la CNMC, de manera insólita, solicitó información a las empresas después de haber publicado las circulares. No se entiende, ni es jurídicamente admisible, una drástica modificación del régimen retributivo de las actividades reguladas de la electricidad y del gas sin una participación activa y desde el principio del proceso normativo de las empresas del sector. Así pues, la conclusión a extraer es que la CNMC ha actuado de manera absolutamente unilateral en la definición del nuevo modelo de sector energético.

Quizás este sea uno de los motivos por los que, tras intensos debates, el pleno del consejo de administración de la CNMC acordó esta semana tramitar de nuevo la propuesta de circular de retribución de las redes de gas, una de las que mayor polémica ha levantado en los últimos meses. Las diferencias respecto del primer borrador eran sustanciales por lo que los servicios jurídicos de la CNMC recomendaron finalmente un nuevo trámite de audiencia para un nuevo texto.

Además de lo anterior, estas circulares tienen muy mal encaje con las previsiones establecidas por el propio Gobierno en el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC), establecido como hoja de ruta a 2030.

Pero quizá lo más relevante para nuestro país es que el sustancial cambio normativo que afrontaban las compañías y sus accionistas podría dar lugar a una futura ola de reclamaciones de inversores extranjeros contra el Reino de España.

En concreto, los inversores extranjeros podrían llegar a instar un arbitraje de inversión contra España, al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energía (“TCE”), hecho en Lisboa el 17 de diciembre de 1994. Dicho Tratado se firmó con el objetivo fundamental de fomentar el potencial energético de los países de Europa central y oriental y garantizar la seguridad de los suministros energéticos de la Unión Europea.

Como fundamento de su reclamación, los inversores demandantes podrían alegar que, al modificar sorpresivamente el régimen aplicable a estos sectores, el Reino de España habría vulnerado su compromiso de dispensar a los inversores un trato justo y equitativo (artículo 10.1 TCE) y adicionalmente, que en atención a la extrema onerosidad de las nuevas medidas para los operadores, el Reino de España habría acometido una actuación equivalente a una expropiación, la cual está vedada salvo en supuestos excepcionales (artículo 13 TCE).

Con base en lo anterior, los demandantes podrían solicitar, entre otros extremos, la condena del Reino de España a satisfacer una indemnización por los daños derivados del cambio normativo operado en estos sectores, lo que podría suponer cifras multimillonarias, en función del coste de la inversión perdida, el beneficio dejado de percibir, y otros posibles factores concurrentes. Tales reclamaciones se verían respaldadas, además, por varios precedentes existentes en materia de arbitrajes instados por inversores extranjeros contra el Reino de España, con fundamento en la modificación y posterior derogación del régimen retributivo aplicable a las energías renovables (por ejemplo, los casos Eiser o Novenergía).

En definitiva, con los precedentes en nuestro país, es previsible que, con motivo del drástico cambio regulatorio que pudiera avecinarse, el Reino de España sumara, a anteriores fallos desfavorables, un nuevo elenco de arbitrajes de inversiones con una fundamentación fáctica y jurídica sólida, lo que podría dar lugar a nuevas condenas pecuniarias de importe muy significativo.

Como conclusión señalar que nos hallamos ante un elenco de circulares mal tramitadas procedimentalmente y, por tanto, aquejadas de una posible nulidad, elaboradas con precipitación sin información de las empresas (algunas de las cuales pueden incurrir en causa de disolución de entrar en vigor las mismas) peor concebidas en cuanto a su contenido y, que de aprobarse, entrañan un riesgo cierto de multitud de recursos y arbitrajes internacionales que mermarían la confianza de los inversores en un sector tan estratégico, e infligirían un daño reputacional al Reino de España y que, desgraciadamente, repercutirían a la postre en los consumidores, a los que la CNMC dice proteger.

Sin duda es una buena noticia que la CNMC, con el apoyo de la mayoría de sus consejeros, haya decidido esta semana pausar la tramitación de la circular de retribución a las redes de gas con el objetivo de reflexionar sobre su impacto en la economía española y analizar todos los ángulos de la misma. Así, se podrá ser consecuente con el importante calado que este tipo de modificaciones tiene en el tejido económico e imagen jurídica e institucional de nuestro país y de un sector que es líder mundial precisamente porque cuenta con una previsibilidad jurídica que lo convierte en un ejemplo para el resto de países. Hay tiempo abordar una reforma con el sosiego, la calma y el rigor que precisa un sector tan sensible para la economía y el bienestar de un país como el energético.

Antonio Morales Plaza es abogado del Estado (en excedencia), socio responsable de Energía en Baker McKenzie, doctor en Derecho y profesor Asociado en el IE.