Cómo diseñar un pacto por escrito por si tiene al enemigo en casa

Hace una semana, durante la presentación del fichaje del expresidente de la Comunidad de Madrid, Ángel Garrido, el líder de Ciudadanos en la región, Ignacio Aguado, subrayaba la “experiencia” y “el profundo conocimiento de la administración” que ganaba el partido naranja con su flamante incorporación. Más allá de tensiones afectivas o ideológicas, lo cierto es que el aprovechamiento por parte de un competidor del conocimiento y la formación dado a uno de los suyos, es una materia que preocupa a las organizaciones y que, en consecuencia, el derecho ha tenido que abordar. Así, mientras en la política los límites son pocos o ninguno, en el ámbito del trabajo sí se han establecido mecanismos para evitar que quien ha manejado información sensible o estratégica, pueda servirse de ella para dar ventaja a la competencia.

Mientras perdura la relación laboral, el Estatuto de los Trabajadores impone a los empleados el deber de “no concurrir con la actividad de la empresa”. Finalizado el contrato, para garantizarse un periodo de carencia, las compañías deben acudir a la figura del pacto de no competencia postcontractual regulado en el artículo 21.2 de la norma.

El precepto pone tres condiciones para que estos acuerdos sean válidos. Primera, que no tengan una duración superior a dos años “para los técnicos” o de seis meses “para los demás trabajadores”. Segunda, que “el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial”. Y, tercera, que “satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”.

La falta de precisión de los requisitos (¿qué es interés efectivo? ¿cuándo es adecuada una compensación?) y el incremento de su utilización (especialmente entre directivos y comerciales), ha disparado en los últimos años los litigios sobre pactos de no competencia. Una circunstancia que ha obligado a los tribunales a perfilar los límites de esta figura, anulando por abusivos los acuerdos cuya redacción beneficia desproporcionadamente a la empresa.

En primer lugar, y para poder evaluar que la compensación es adecuada, la jurisprudencia exige que los términos del acuerdo entre las partes sean claros y transparentes, especialmente en lo relativo a la remuneración del trabajador. En este sentido, en 2015, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia declaró nulo un pacto porque, aunque en la cláusula se fijaba su cuantía en el 20% del salario, en la nómina no se diferenciaba este concepto del sueldo base. Los magistrados determinaron que no reunía “los requisitos de claridad y transparencia para conocer con exactitud cuál es la cantidad con la que se retribuye la no concurrencia”.

Pilar Menor, socia directora y responsable de laboral del despacho DLA Piper, apunta que otra confusión frecuente es creer que la compensación se encuentra dentro de la indemnización por despido, cuando esta debe ser “expresa y diferenciada de otros conceptos”. De no ser así, la justicia puede invalidar el pacto.

El segundo parámetro a examinar es la proporcionalidad de la retribución con la extensión de las incompatibilidades y de la penalización en caso de infracción. “Cuanto más restrictivo sea el pacto, más alta tiene que ser la compensación. Por ejemplo, si afecta a un gran número de actividades y a una gran extensión geográfica, debe rondar el 70% del salario. Si se fija en el 20%, hay un riesgo alto de que el juez lo considere insuficiente”, explica Moira Guitart, responsable de laboral de Linklaters.

De igual manera, hace dos años el Tribunal Supremo rebajó de 59.000 a 18.000 euros la cantidad que un empleado tuvo que devolver a su excompañía por saltarse el acuerdo. La justicia vio “desproporcionada” la penalización de un año de salario bruto y la rebajó a la compensación anual por la no concurrencia. Que las partes hayan pactado la cifra no impide que los tribunales la modifiquen si considera que hay abuso del empresario.

Dos años

En relación al límite temporal, Guitart detalla que por la categoría de “técnico” debe entenderse a “directivos, licenciados, titulados o administrativos que conozcan la técnica empresarial”; es decir, aquellos que “pueden hacer daño a la compañía”. En todo caso, a pesar de la duración máxima legal, la jurisprudencia ha declarado que el acuerdo de no competencia no puede prolongarse más que el propio contrato. En este sentido resolvió recientemente el TSJ de Cataluña, que rebajó a 12 meses la vigencia de un pacto fijado en 24 porque el comercial solo había trabajado un año en la empresa. Eso sí, aunque el cese se produzca en el periodo de prueba, sí será exigible la prohibición de concurrencia.

Por último, también resulta espinoso precisar en qué casos el empresario puede invocar legítimamente un “efectivo interés industrial o comercial”. De hecho, la jurisprudencia interpreta restrictivamente la calificación de competidor. Así, por ejemplo, el TSJ de Madrid no estimó que fueran competencia dos compañías del sector de la restauración porque una atendía a organizaciones sin cocina propia (llevaba directamente los platos preparados) y la otra elaboraba los menús en los centros que sí disponían de estas instalaciones.

Para evitar sorpresas indeseadas, Pilar Menor recomienda dos pautas. En primer lugar, restringir el número de empleados con quien se suscribe a aquellos “que estén en contacto con los intereses competitivos de la empresa. Hacerlo de manera genérica, es un coste adicional que no aporta demasiado valor”. Y, segundo, dar una redacción clara al pacto, definiendo el ámbito territorial, los sectores e, incluso, las empresas concretas prohibidas. Eso sí, debe tenerse en cuenta que cuanto más extensa sea la restricción, mayor debe ser la compensación al trabajador.