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Guerra entre juristas por los sueldos de los consejeros

Los notarios cuestionan la doctrina del Supremo y abren un debate sobre las remuneraciones de los órganos de gobierno en las empresas

El Tribunal Supremo dice que el sistema de retribución debe constar en los estatutos sociales.
El Tribunal Supremo dice que el sistema de retribución debe constar en los estatutos sociales.

El sistema para determinar la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas sigue sin estar cerrado. La sensación de que la sentencia que dictó en febrero el Tribunal Supremo pacificaba esta cuestión solo ha durado unos meses; los que ha tardado la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en publicar dos resoluciones (de 31 de octubre y 8 de noviembre) que cuestionan el alcance de la decisión de los magistrados y apuestan por una interpretación más flexible de la Ley de Sociedades de Capital.

El debate es complejo. Tras la reforma de la norma aprobada en 2014, la mayoría de la doctrina y la propia DGRN defendieron que se establecía un doble sistema de remuneración para los administradores de las no cotizadas. Por un lado, el de los consejeros ordinarios (con funciones deliberativas), cuyo cargo sería gratuito salvo que en los estatutos se fijara lo contrario y la junta de socios aprobara el importe máximo de su retribución anual (artículo 217). Por otro, el de los consejeros delegados o con funciones ejecutivas (con tareas de gestión), cuyo salario debía constar en el contrato celebrado entre este y la sociedad y que, a su vez, debía ser aprobado por el consejo de administración (artículo 249).

El Supremo, sin embargo, se apartó de esta interpretación y abrazó una posición más proteccionista con los intereses de los socios minoritarios, imponiendo más transparencia. En su sentencia, rechazó que existieran dos tipos de consejeros (con dos sistemas distintos de remuneración) y abogó, en cambio, por hacer una lectura acumulativa de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital. Así, el sistema de retribución, cuando existan funciones ejecutivas, debe pasar tres filtros: primero, constar en los estatutos sociales; segundo, que la junta general apruebe el importe anual máximo para el conjunto de los administradores; y, tercero, que su distribución se concrete en el contrato.

Falta de concreción

El alto tribunal, sin embargo, no entró a especificar qué elementos de la remuneración debían constar en los estatutos y, en consecuencia, qué margen de maniobra tenía el consejo en la redacción de las cláusulas del contrato. A esa indeterminación se agarra ahora la DGRN para ampliar la autonomía que, a priori, la sentencia otorgaba del órgano de administración. Una grieta que remata recordando que el de febrero “es el único pronunciamiento dictado en tal sentido”. Para asentar jurisprudencia hacen falta al menos dos.

La dirección decide

Los casos estudiados por la Dirección General de los Registros y del Notariado plantean fricciones con la posición del Supremo, pero no un choque frontal. Este puede llegar, tal y como prevé Pedro Martín (Larrauri & Martí Abogados), cuando se cuestionen unos estatutos que prevean que el cargo de administrador ordinario es gratuito y, a la vez, el contrato celebrado entre el consejero ejecutivo y el órgano de administración fije una remuneración en el contrato de los consejeros ejecutivos. Su apuesta, a la vista de las dos resoluciones publicadas y a pesar de contradecir el criterio del alto tribunal, es que la dirección los validaría.

La fórmula que sigue la DGRN para extender los límites impuestos por el Supremo es la de admitir una redacción estatutaria totalmente abierta, sin exigirle ninguna determinación. Así, por ejemplo, la resolución de 31 de octubre valida unos estatutos que se limitan a afirmar que el contrato “deberá detallar todos los conceptos por los que el consejero pueda obtener una remuneración por el desempeño de sus funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado”.

Pedro Martín, de Larrauri & Martí Abogados, explica que “la DGRN se acoge a que el Supremo dijo que había que interpretar de forma flexible los artículos de la Ley de Sociedades de Capital”. Así, en los casos en los que conste que el cargo es retribuido y la junta haya aprobado el máximo anual, “no va a exigir que en los estatutos consten aspectos como quién cobra, cuánto y por qué conceptos”.

Martín considera que esta postura es “más acorde” con la realidad empresarial española. “Por su tamaño, en el 90% de las sociedades el consejo y la junta representan los mismos intereses. La postura del Supremo es absurda porque parte de una presunción de abuso de los consejeros”, asevera.

En la misma línea se manifiesta Lluís Basart, socio de Auren, que ve un “exceso de celo” por parte de los magistrados en la defensa de los socios minoritarios. Según explica, la incertidumbre en torno al modelo no es solo un problema mercantil. El artículo 15 de la Ley del Impuesto de Sociedades excluye de entre los gastos deducibles aquellos derivados “de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”. Una previsión que, de considerarse inválido el sistema, se aplicará a las retribuciones.

Ambos juristas señalan que Hacienda nunca ha entrado en ese nivel de detalle y dan por hecho que, dado que la interpretación del Supremo es la más alejada del tenor literal de la ley, no cuestionará las declaraciones de las sociedades. “Ahora bien, si aparece un inspector creativo, nunca se sabe”, añade Martín.

Desde el punto de vista fiscal, también es relevante que la retención para quien cobra como administrador es del 35% (salvo si la cifra de negocio es inferior a 100.000 euros, que se reduce al 19%). Por eso, la mayoría de quien ostenta funciones ejecutivas prefiere que se le pague por dichas funciones que, con mucha mayor probabilidad, tendrá una tributación más beneficiosa.

Para aquellos que quieran garantizarse la ausencia de problemas, la recomendación es clara: que incluyan en sus estatutos la remuneración de los consejeros ejecutivos. Ahora bien, este procedimiento plantea dos problemas: el coste en tiempo y dinero de reformarlos y el sometimiento a la opinión de cualquier socio de la remuneración de los consejeros. “¿Acaso una empresa no puede pagar lo que quiera a su director general o de recursos humanos sin pedir permiso hasta al último accionista?”, se pregunta Basart.

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