Claves legales para una adecuada gestión de la empresa familiar

Se ha escrito mucho sobre la empresa familiar; tanto, que en la actualidad parece difícil pensar en un artículo que aporte alguna novedad de carácter técnico. Sin embargo, ello no debe hacer pensar que no convenga llamar la atención sobre la necesidad de revisar con cierta periodicidad en qué punto exacto están tanto la empresa familiar como la familia empresaria.

En efecto, empresa y familia son entidades esencialmente cambiantes y eso hace que las decisiones adoptadas en un momento determinado puedan resultar, transcurrido un tiempo, obsoletas o insuficientes o directamente inservibles debido a los cambios que se hayan ido produciendo en las distintas esferas de relaciones y actuaciones (además, lógicamente, de las modificaciones que experimente la normativa aplicable). Es decir, las necesidades y problemática de una empresa familiar cuando está en primera generación (los fundadores de la empresa familiar son los socios y directivos de ésta), son muy diferentes de las que tendrá cuando esté en segunda, tercera y sucesivas generaciones, las cuales a su vez son diferentes entre sí.

En cuanto a cuál es el momento en que la revisión deba tener lugar, caben dos posibilidades: que se produzca un hecho perfectamente identificado que altere de forma significativa las condiciones existentes (por ejemplo, la jubilación del fundador y el relevo generacional en la gestión del negocio); o, sin esperar a que esta circunstancia se dé, por períodos preestablecidos (trienales, quinquenales, etc.) para verificar que no se ha producido ningún cambio relevante al que la empresa familiar tenga que adaptarse y que haya pasado desapercibido.

A continuación daremos un rápido repaso a algunas materias que deberían ser revisadas regularmente para cerciorarse de que la situación es adecuada o, en caso contrario, amoldarse a las circunstancias actuales.

Fiscalidad

El tratamiento tributario de las empresas familiares, al que nos referiremos como Régimen fiscal de la empresa familiar, es en toda España ciertamente ventajoso, y más aún en algunas comunidades autónomas. Se materializa en tres impuestos: el Impuesto sobre el Patrimonio (en lo sucesivo, IP), el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante, ISD) y el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

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Con carácter general, la aplicación del régimen fiscal de la empresa familiar requiere el cumplimiento de determinados requisitos (porcentaje mínimo de participación en el capital; desempeño de funciones directivas por parte de alguno de los miembros de la familia; percepción de una retribución que supere ciertos umbrales por el desempeño de dichas funciones, etc.). Y estos requisitos normalmente se cumplirán en el momento en que se organiza el patrimonio empresarial, pero pueden dejar de cumplirse con el transcurso del tiempo (por ejemplo, porque la persona que cumplía el requisito de la percepción de retribución se jubile y nadie ocupe su lugar en esa sociedad). Y lo que es peor: este hecho puede pasar inadvertido, por lo que lamentablemente no es extraño descubrir que en el momento de la sucesión los requisitos no se cumplen y los herederos no pueden acceder al régimen fiscal de la empresa familiar.

Por otra parte, apuntábamos que el régimen fiscal de la empresa familiar requiere "con carácter general" el cumplimiento de los requisitos legales. Pero excepcionalmente, en algunas comunidades autónomas (señaladamente Madrid) el IP y el ISD a favor de hijos y nietos son particularmente favorables, por lo que, como problema adicional al anterior, se está produciendo una considerable relajación en el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la exención en el IP y a la consiguiente bonificación en el ISD. Ello puede desembocar en que, en caso de darse una modificación normativa a nivel estatal que modifique el statu quo actual (posibilidad que a medio plazo no puede en modo alguno descartarse), haya empresas familiares que no cumplan los requisitos para la exención en el IP y se vean en la necesidad de hacer rápidas maniobras para adaptarse a la Ley, maniobras que pueden ser discutidas por la Administración Tributaria por considerarlas artificiosas y que podrían originar litigios tan costosos como innecesarios, y siempre de incierto resultado.

Laboral

En este ámbito conviene verificar que, por una parte, los trabajadores que pertenezcan a la familia (participen o no en el capital social) están dados de alta en el régimen de la Seguridad Social que les corresponda. Asimismo, resulta importante que los contratos y pactos existentes reflejen con exactitud las funciones desempeñadas, las responsabilidades asumidas, la retribución correspondiente, etc. Y la revisión periódica de todos estos extremos permitirá comprobar si continúan vigentes o se han quedado desfasados por la evolución de las circunstancias.

Patrimonial

Es importante también examinar regularmente el testamento y los pactos económicos matrimoniales, en su caso, así como la política de dividendos, que suele ser de gran importancia para los socios familiares no implicados en la gestión del negocio.

Y es asimismo muy relevante confirmar que no se está produciendo confusión de patrimonios, pues no es inusual que el empresario (sobre todo las primeras generaciones) utilice indistintamente su patrimonio personal y el de la empresa familiar para fines particulares y empresariales, práctica que en caso de inspección tributaria será con toda seguridad un foco de problemas.

Ámbito societario, pactos de los socios

En el ámbito societario debe valorarse si las circunstancias sobrevenidas aconsejan una modificación de los estatutos sociales o la formalización (o modificación si ya existiera) de pactos de socios relativos a determinadas materias que no puedan acceder al Registro Mercantil por vía estatutaria o a los que los socios prefieran no dar publicidad registral.

Incluso será recomendable valorar si conviene modificar la estructura societaria de la empresa familiar para organizarla, por ejemplo, bajo una sociedad holding o incluso, en generaciones más avanzadas, constituyendo una entidad holding por cada rama familiar.

Financiero

Si la empresa familiar se encuentra en sus primeras etapas (primera-segunda generación), obtendrá su financiación normalmente a través de los socios o mediante endeudamiento bancario; pero cuando el negocio esté más maduro, no pueden descartarse alternativas de financiación como la cotización en la Bolsa o en el Mercado Alternativo Bursátil o, incluso, la entrada de una Sociedad de Capital Riesgo en el capital de la compañía.

Protocolo Familiar

El protocolo familiar es, por excelencia, el pacto de los miembros de las familias propietarias de una empresa familiar.

Es importante comprender que el protocolo familiar no siempre es necesario ni conveniente que exista. Tiene su momento; y lo mismo que hacerlo demasiado pronto entraña el riesgo de que se convierta en papel mojado (ya que será un documento al que los miembros de la familia no le darán valor al no reconocerlo como necesario), hacerlo demasiado tarde puede resultar inviable o inútil si se ha producido un deterioro importante e irreversible de las relaciones familiares.

La utilidad del protocolo radica, fundamentalmente, en que obliga a plantearse los problemas antes de que surjan y a adoptar de común acuerdo, y "en frío", soluciones para ellos, lo que normalmente facilitará la toma de decisiones ecuánimes y objetivas, al no verse este proceso afectado por el apasionamiento y las tensiones afectivas que pueden aflorar cuando el problema se materialice.

Una vez formalizado un protocolo familiar, es muy aconsejable comprometerse a revisarlo cada cierto tiempo, pues aparte de que será conveniente que las generaciones posteriores se vayan incorporando al mismo al cumplirse algún hito (mayoría de edad, finalización de los estudios, entrada en el accionariado de la compañía, etc.), los firmantes deben verificar si los acuerdos existentes resuelven satisfactoriamente los posibles problemas o si los mismos han quedado obsoletos y se deben adaptar a la nueva realidad. Asimismo, se deberá valorar si algún problema que en el pasado no se abordó por considerarse innecesario, debe ser ya abordado y regulado por primera vez en el protocolo (por ejemplo el régimen de incorporación de los familiares a la empresa como trabajadores, porque las generaciones afectadas eran aún niños pequeños cuando se formalizó el protocolo original).

Como se ve, son numerosas las materias que conviene examinar cada cierto tiempo para evitar desagradables sorpresas y para cerciorarse de que los pactos y mecanismos vigentes resultan adecuados y eficientes y sobre todo, si todos los miembros de la familia empresaria los tienen presentes y los consideran vigentes.

Javier Lucas Nieto, Socio Director del Área de Derecho Tributario de Ceca Magán Abogados