En caso de separación con hijos mayores, ¿quién se queda con la vivienda familiar?

Cuando se produce la llega a la mayoría de edad de los hijos comunes, en caso de separación, tanto si se trata de la inicial adopción de la Medida Definitiva de atribución del uso de la vivienda familiar como de su posterior revisión o (en proceso de Modificación de Medidas o en Divorcio posterior a separación) la norma a aplicar es el párrafo tercero del Art. 96 C.C: "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Con independencia de la titularidad o carácter privativo o ganancial de la vivienda, el primer criterio al que ha de acudirse para la atribución del derecho de uso es la determinación del "cónyuge más necesitado de protección" para lo que habrá de atenderse a las circunstancias personales y socioeconómicas de los cónyuges. Estas circunstancias –y su ponderación- que hacen inclinar la balanza a favor de uno de los cónyuges quedan a criterio del Tribunal de instancia (STS 1ª de 14 de noviembre de 2012) y pueden consistir en desequilibrios entre la situación económica o los ingresos de ambos consortes incluyendo la disponibilidad de otra vivienda, cualificación y aptitud profesional y laboral, circunstancias personales de los cónyuges (edad, estado de salud...), la presencia de hijos mayores discapacitados o con minusvalía...

A estos efectos, el Tribunal Supremo ha determinado en recientes resoluciones que la simple presencia de hijos mayores de edad que han decidido convivir con uno de los cónyuges en dicha vivienda no constituye interés digno de protección; estos hijos mayores aunque carezcan de independencia económica quedan fuera de la protección del Art. 96 C.C (STS 1ª 30.03.2012).

En todo caso no conviene perder de vista que esta atribución en favor del cónyuge más necesitado de protección lo será "por tiempo prudencial", cuya determinación también queda a ponderación del Tribunal de instancia.

Como segundo criterio, cuando, aparentemente, ambos cónyuges merezcan igual protección, y no se observe una situación de auténtica necesidad o penuria económica en alguno de los cónyuges, deberá atenderse al criterio de la titularidad de la vivienda: Si la vivienda es privativa, el derecho de uso habrá de adjudicarse al cónyuge titular.

Si la vivienda es ganancial la Jurisprudencia viene arbitrando diversas soluciones:

a).- No atribuir el uso de la vivienda a ninguno de los copropietarios. Se muestran a favor de esta solución diversas resoluciones jurisprudenciales. Sin embargo, como inconveniente, se señala en diversas resoluciones que ello supone tanto como dar pábulo a que se impongan situaciones de hecho finalizando por imponerse con toda probabilidad, el deseo del cónyuge "más fuerte" (SAP Guadalajara 1ª 3.03.2010).

b).- La atribución del uso compartido de la vivienda a ambos cónyuges copropietarios. En determinados supuestos podría mantenerse el uso compartido del citado domicilio, pero ello ha de venir constreñido a casos excepcionales, en atención a singularísimas circunstancias que hagan inviable por unas u otras razones, y especialmente de índole económica, la salida de cualquiera de los cónyuges del edifico que ha constituido la sede de la vida familiar.

En estas hipótesis caben dos posibilidades: La atribución de uso compartido mediante la separación física y material del inmueble (SAP Cáceres 1ª 7.11.2002) o la atribución del uso compartido de la vivienda a ambos sin separación material del inmueble, es decir la separación conyugal sin separación física.

Como inconveniente, esta última solución no parece coherente si la causa de separación son las graves desavenencias entre los cónyuges que imposibiliten la vida en común, obligándoles a prolongar o mantener una convivencia no querida (SAP Huesca 26.06.2001).

c).- La atribución del uso a ambos copropietarios por periodos alternativos y sucesivos de tiempo hasta que se proceda a la liquidación de bienes comunes. Tal solución es la más frecuente en la Jurisprudencia: La experiencia y la práctica judicial demuestra que esta solución suele incentivar a los cónyuges a proceder con prontitud a la liquidación de este bien inmueble.

Cristóbal Pinto Andrade es consultor jurídico, especializado en Derecho de Familia.