Segunda oportunidad para el endeudado

El famoso "ya semos europeos" de finales de los ochenta no ha llegado al mundo del deudor hipotecario español.

España es el único país de su entorno en el que no existe una ley de insolvencia o de segunda oportunidad que permita al deudor de buena fe rehacer su vida.

El mes que viene acaba el plazo que tiene el Gobierno para presentar una propuesta que afronte salidas para la situación de sobreendeudamiento en el caso de los particulares y por la vía extrajudicial. Que alguien pierda la casa y siga debiendo una cantidad que previsiblemente no podrá afrontar de por vida y sin domicilio, es un drama. La dación en pago al menos elimina esa deuda, pero no deja de ser un fracaso: el consumidor pierde la casa y la entidad se hace con una vivienda, otra más, agrandando una montaña que le penaliza y lastra.

“En España, la dación se puede pactar desde hace muchos años al firmar la hipoteca pero no se emplea. En el resto de Europa, tampoco se utiliza esta figura que solo existe en contados Estados americanos, donde las reglas del juego son otras e intervienen las aseguradoras privadas”, recuerda Almudena del Río, del Colegio de Registradores.

La ley de emprendedores podría abordar el problema del particular endeudado

 La dación en pago, según las fuentes, es la fórmula empleada en un 25% o 35% de los casos de impago, es habitual en el caso de las promotoras y no es extraña cuando se trata de emigrantes sin ningún arraigo ni ingresos. La alternativa a esta dación es que el deudor hipotecario pueda acogerse a un plan de pagos para afrontar el sobreendeudamiento. Y si fracasa, que entre en un proceso de liquidación que permita rehacer su vida y no solo la económica.

Vaya por delante que esta fórmula tiene sentido solo si se trata de un deudor de buena fe y de una vivienda habitual, nunca para cubrir una inversión especulativa.

¿Y cómo se hace en otros países? Luis Fernández del Pozo, del Colegio de Registradores, explica que “hay unas líneas comunes claras: la primera es que el procedimiento de insolvencia de sociedades y personas jurídicas no vale para las personas físicas y consumidores”. De ahí que en la reforma de la ley concursal española se inste al Gobierno a proponer un tratamiento diferenciado.

El procedimiento concursal no da una respuesta satisfactoria a las empresas -solo dos de cada 100 que desaparecen lo emplean, según el Refor- pero mucho menos a los particulares. Según publica la profesora de Derecho Civil de la Universidad Complutense Matilde Cuena, las cifras son ridículas. El INE contabiliza 934 particulares en concurso de acreedores de un total de 7.000 procedimientos en 2011. En Alemania, con datos de hace dos años, 105.000 de los 164.600 casos fueron de consumidores; en Francia, 173.000, y en EE UU, en la década 1997-2007 se gestionaron 15 millones de solicitudes, y más de la mitad eran particulares.

La ley concursal no sirve para los consumidores. Solo 934 se acogieron el año pasado.

“Hay un evidente maltrato jurídico a la persona física en la Ley Concursal”, según la profesora Cuena. “Es preciso”, escribe, “conjugar los intereses del sistema financiero con los de las familias que se han visto en la tesitura de un incurrir en un sobreendeudamiento hipotecario como consecuencia de las reglas de un mercado inmobiliario altamente especulativo y por actuaciones irresponsables de las entidades financieras”.

Una clave de la falta de utilidad del procedimiento para el particular sin actividad económica es que con la solicitud del concurso no consigue paralizar la ejecución del crédito hipotecario sobre la vivienda, según indica la profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá de Henares Marta Zabaleta en un trabajo académico: “Este procedimiento concursal está pensado para empresarios de cierto tamaño, y el tiempo y el coste es además desproporcionado. No hay ningún incentivo para el consumidor español”.

La respuesta que se da en las legislaciones europeas, explica Fernández del Pozo, son las leyes de la segunda oportunidad, la fresh start americana, que, al igual que sucede con las empresas, permita que el ciudadano que incurre en insolvencia no culpable sino fortuita y cumpla una serie de requisitos pueda obtener la condonación de la deuda. “Desde el punto de vista constitucional, para los americanos todo el mundo tiene derecho a equivocarse y rehacer su vida económica”, indica.

No se trata de alterar la legislación sobre garantías hipotecarias y poner el sistema financiero en riesgo, sino de atender situaciones especiales, con aplazamientos, quitas, ampliación de plazos... “Esta vía extrajudicial, que se espera del Gobierno, se inicia cuando el deudor se dirige a una autoridad pública que procede a nombrar un mediador profesional. Este fijará un plan de pagos que obliga a firmantes y terceros acreedores. Si no hay acuerdo, interviene un juez”, aclara.

El ejemplo de cómo se hace lo encontramos si subimos hacia el norte. Ya desde 1989 se abordan en el Código de Consumo francés los procedimientos de sobreendeudamiento y de restablecimiento personal para particulares. Cuando el deudor lo es por problemas sobrevenidos o bien ha asumido deudas excesivas sin tener conciencia de ello, se dirige a una comisión formada por miembros de la Administración, la banca y asociaciones de consumidores que media entre entidad y deudor, proponiendo un plan de pagos o de recuperación y puede solicitar al juez la suspensión de las ejecuciones iniciadas. Propone quitas, esperas, creación o sustitución de garantías, condonación de parte de la deuda... Si no hay acuerdo, la comisión puede proponer aplazar el pago, reducir tipos de interés o cancelar deudas, incluidas las fiscales. La comisión también valora el grado de imprudencia o negligencia de la banca al conceder el crédito y la penaliza si se ha dado con alto riesgo. Un juez respalda lo propuesto.

La profesora Zabaleta explica que si el consumidor no puede cumplir con lo que propone la comisión, entra en juego el procedimiento de restablecimiento personal, asimilable a una liquidación. El deudor pierde las facultades de administrar sus bienes; un mandatario analiza el pasivo y activo, y la deuda acaba extinguiéndose. En Francia se ha tramitado una modificación legislativa para dar mayores potestades a las comisiones de sobreendeudamiento, reduciendo la intervención judicial porque se busca celeridad.

En el caso alemán, la Ordenanza de Insolvencia prioriza la solución negociada frente a la liquidación. Ha importado del derecho estadounidense la posibilidad de una segunda oportunidad para iniciar nuevas actividades sin lastres económicos, sobre todo cuando obedece a causas ajenas al endeudado. En Alemania se da un plazo de hasta seis años de buena conducta y, si el deudor no consigue pagar pero se esfuerza en obtener recursos, el juez le libera de la deuda. Eso sí, no podrá recurrir a esta posibilidad durante los 10 siguientes años.

En la práctica totalidad, las recientes reformas de las legislaciones concursales europeas incorporan la rehabilitación del deudor, según indica la profesora Zabaleta, en el trabajo publicado en el Anuario de la Facultad de Derecho de Alcalá de Henares. Propone un procedimiento especial para los consumidores o introducir medidas como proteger la vivienda habitual o penalizar a las entidades que han dado crédito sin respaldo, y que el deudor particular vea desaparecer sus deudas como sucede con la empresa cuando se liquida.

¿Posibles abusos? “La experiencia muestra que esta figura no fomenta el consumo irresponsable: tanto en Alemania como en Francia o EE UU, el sobreendeudamiento se debe a pérdida de empleo, enfermedad o problemas familiares”, explica Cuena.

De momento, el código de buenas prácticas para banca aprobado por el Gobierno contempla quitas y reestructuraciones de la deuda. Aunque es voluntario, se van sumando las entidades, a pesar de las protestas de la patronal bancaria AEB.

Es una tímida aproximación: contempla reestructuración de deuda, con carencia de amortización de capital de cuatro años, ampliar el plazo de amortización hasta los 40 o un tipo de interés reducido, pero solo para quien esté en el umbral de exclusión y si la cuota resultante es el 60% de los ingresos de la familia.

Ni Justicia ni Economía explican cómo se está haciendo: se apunta la posibilidad de que aprovechen la ley de Emprendedores que se prepara a marchas forzadas para atender a pymes y particulares que quedan fuera de la actual ley concursal. ¿Todos menos España saben conjugar fortaleza financiera con derechos sociales?