¿Colaboración con quién?

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ya ha hablado: la actuación de tres cargos policiales en el episodio del chivatazo del bar Faisán de Irún en plena negociación entre el Gobierno y ETA destila indicios de colaboración con organización terrorista. El ex director general de la Policía, Víctor García Hidalgo, el jefe superior de Policía del País Vasco, Enrique Pamiés, y el inspector de Vitoria José María Ballesteros pudieron cometer ese delito al pasar un teléfono móvil al dueño del establecimiento, Joseba Elosua, -supuesto cobrador del impuesto revolucionario- a través del cual se le avisó de la operación policial que tenía como objetivo su detención y la del también supuesto etarra José Antonio Cau. Ninguno de los tres cargos imputados es sospechoso de comulgar con los fines de ETA ni de compartir su ideología asesina. Pero los magistrados decidieron el pasado 4 de abril que ese hecho da igual. Que basta un acto de apoyo a la banda para la existencia del delito.

Un avión militar llevó a la cúpula etarra a Santo Domingo en 1989

Sus tripulantes fueron absueltos por no seguir los objetivos de la banda

Un agente infiltrado puede verse obligado a favorecer a la banda

"Es difícil explicar a la gente que negociar implica a veces no detener"

La decisión de la Sala no es baladí. Una resolución de sentido contrario, es decir, en la que no se apreciara ese delito, hubiera dejado el caso Faisán -que trae por la calle de la amargura a la cúpula de Interior al haberlo convertido el PP en uno de sus principales caballos de batalla- en una simple revelación de secretos que no se juzgaría en la Audiencia Nacional, sino en un juzgado de lo Penal de San Sebastián. Las penas de hasta 13 años de cárcel a las que se arriesgan los tres implicados se hubieran quedado en un castigo de entre uno y tres años. Y lo más probable es que, en caso de ser condenados, no fueran a prisión ya que, si sus sanciones fueran inferiores a dos años, quedarían en suspenso. Pero con la decisión de la sección segunda de la Audiencia, lo más probable es que el caso siga adelante con el procesamiento de los cargos policiales implicados.

Más allá de la carga política que pueda tener el caso, la realidad es que entender el soplo policial como un acto de colaboración con ETA ha sido una cuestión muy discutida, tanto en los tribunales como entre los expertos penalistas. La cuestión clave es la intención; si el supuesto colaborador, además de haber protagonizado un acto de cooperación con la banda, coincide en cierto grado con los fines y la ideología de la organización terrorista o no. La controversia, aplicada al caso concreto, es la siguiente. Para imputar a los tres cargos policiales el delito de colaboración, ¿basta con acreditar la existencia del chivatazo o es necesario que, de alguna manera, sus autores compartieran los fines y postulados políticos de ETA, es decir, lograr la independencia de Euskadi a través del terrorismo?

Para algunos, como el fiscal de la Audiencia Nacional Carlos Bautista -el designado para el caso Faisán- esa intención de ayudar a los objetivos de la banda es esencial. La colaboración, según el fiscal, exige cierta "persistencia de la persona en la estrategia y métodos" de la banda o, al menos, "cierta adhesión ideológica", tal y como sostuvo ante la Sala de lo Penal el pasado 24 de marzo.

Sin embargo, dos de los miembros del tribunal que sacaron adelante la resolución, Fernando García Nicolás y Julio de Diego, hicieron valer la tesis contraria, es decir, que para colaborar con una banda terrorista "no es necesario comulgar" con sus finalidades. Su posición se basa en la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a los miembros del grupo islamista que trató de organizar un atentado suicida en el metro de Barcelona en 2008. Esa resolución sostiene que la colaboración "incluye aquellas acciones que, realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquiera de las actividades de la organización, y ello prescindiendo de la coincidencia de fines".

Paradójicamente, esa misma sentencia del Supremo parece dar la razón al fiscal al asegurar dos párrafos más abajo que, para la existencia del delito debe partirse "de una cierta adhesión ideológica" con la organización. ¿Es posible afirmar que García Hidalgo, Pamiés y Ballesteros comparten la ideología de ETA? Más que probablemente, la respuesta a esa pregunta sería un no.

A lo largo de los 50 años de historia de la organización terrorista vasca, se han producido varios episodios de negociaciones entre el Gobierno y ETA en los que se han producido cesiones a la banda que, sin embargo, no han sido considerados actos de colaboración, tal y como se encargó de recoger en un duro voto particular José Ricardo de Prada, el tercer magistrado del tribunal, discrepante con la resolución impulsada por sus compañeros.

Uno de esos episodios guarda especial similitud con el caso del soplo a Joseba Elosua. El 18 de abril de 1989, tras la ruptura de las conversaciones de Argel, la cúpula de ETA que se había sentado con el Gobierno de Felipe González -formada por Eugenio Etxebeste, Antxon, Ignacio Arakama Mendia y Belén González Peñalva- junto con otros tres miembros de la organización, algunos de ellos con graves delitos de sangre, fueron trasladados a República Dominicana desde Argelia en un avión Hércules de la Fuerza Aérea pilotado por militares españoles.

Meses después, la Asociación de Víctimas del Terrorismo (AVT), una de las que también actúa como acusación particular en el chivatazo, se querelló contra los pilotos y su superior, el entonces coronel jefe del ala 31 de Zaragoza, Esteban Casaux, a los que imputaba el delito de colaboración con banda armada. "Lo que no se puede tolerar es que se lleve a unos terroristas desde Argel a República Dominicana en un avión militar, que es territorio español. Los tripulantes del avión tenían la obligación de haberlos traído a España", manifestó la entonces presidenta del colectivo, Ana Vidal-Abarca, días antes de acudir a la Audiencia. El caso, finalmente, fue archivado. La Audiencia entendió que los militares, aunque con su trabajo hubieran podido auxiliar a los terroristas, no compartían en absoluto los fines últimos de ETA.

Y es que, como recuerda el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz Juan Terradillos, el propio artículo del Código Penal que recoge el delito, el 576, habla de actos de colaboración "con las actividades o las finalidades" de una organización o grupo terrorista. "Esos fines terroristas con relevancia penal se recogen cinco artículos antes", recuerda Terradillos. En efecto, el artículo 571, define las organizaciones terroristas como aquellas que "tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública". "El hecho de que un asesinato terrorista sea castigado más duramente que un asesinato, digamos, ordinario, se debe, precisamente a que persigue esos objetivos subversivos", prosigue el profesor, que mantiene que esa es la característica fundamental de todos los delitos de terrorismo, incluida la colaboración.

Terradillos recuerda que en la labor policial, la decisión de detener o no puede responder a una estrategia para conseguir un resultado mejor. Por ejemplo, un agente infiltrado en una banda terrorista puede ser testigo cada día de cómo los miembros de la organización llevan armas o acumulan explosivos. Con toda seguridad sabrá, además, que sus compañeros de armas están cometiendo un delito de integración en organización terrorista del que es testigo. E incluso podría verse obligado a cometer ciertos actos de colaboración con la organización con la finalidad futura, por ejemplo, de evitar un gran atentado o dar un golpe importante a la organización en el que se detenga a todos sus miembros.

Otro ejemplo de delitos permitidos en función de un objetivo de mayor entidad, sería el de las entregas vigiladas de cargamentos de droga, en las que las fuerzas de seguridad permiten que se produzca el delito de tráfico de estupefacientes con el fin de identificar y detener a todos los integrantes del clan, los canales por los que la droga ha llegado o sus contactos con otras organizaciones mafiosas trasnacionales.

"En todos esos casos se permiten ciertas actividades criminales y se dejan de perseguir delitos, pero nadie plantea que se haya producido algún tipo de complicidad o de colaboración con los delincuentes", prosigue el catedrático. En el caso del chivatazo del bar Faisán, continúa Terradillos, el propósito de la policía "no era ayudar a ETA, sino acabar con ella a más largo plazo". "Posponer operaciones es algo que hace la policía a todos los niveles y, en este caso, debe tenerse en cuenta el contexto de negociación".

Ese contexto es lo único que justificaría la actuación de los policías, según Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid, que considera que sí existen indicios de colaboración en la actuación de los tres cargos policiales imputados. "Entrar en si comparten o no los fines de ETA genera inseguridad jurídica", explica el profesor, que recuerda que la Audiencia ha condenado por este delito a familiares que ayudaron a etarras por su parentesco o a curas que por motivos religiosos se consideraban obligados a auxiliar a terroristas. "En esos casos, su intención no tuvo ninguna relevancia, ¿por qué iba a tenerla en el caso de los policías?".

Por eso, para Cancio, la única justificación del chivatazo es el momento en que se produce. "El Gobierno, con la autorización del Parlamento, estaba negociando, lo que implicaba necesariamente no arrestar a los negociadores de ETA", recuerda. "Pero ese es un debate incómodo. Es difícil explicar a la gente que negociar con la banda implica en muchos casos no detener, lo que en sí mismo es una forma de colaboración. Sin embargo, ese es el punto decisivo para la resolución del caso Faisán, la existencia de una negociación". Y negociar es algo que han hecho tanto unos como otros. El PSOE y el PP.