Obsoletas concesiones de aguas

Existe la opinión generalizada de que los ríos son de dominio público, como por rutina se enseña en las facultades de Derecho y se transmite por los medios de comunicación. Escarbando un poco más aflora un magma en plena ebullición, que nos muestra la realidad a golpe de sentencia y aún más desde la entrada en vigor de la Directiva Marco del Agua (DMA).

En nuestro derecho, una cosa son los ríos y otra es el agua, pero los ecosistemas no se pueden trocear, como si un cuadro de Velázquez fuera unos pigmentos resecos y un lienzo. Un ejemplo claro es la falta de definición de "río" del tradicional derecho de aguas: Si la ley no sabe qué es un río, sí que sabe qué es el "agua". Así, lo que no se ha hecho con Las Meninas se hace todos los días con nuestros ríos: se quitan, se ponen, se dragan, se entuban, se trasvasan, se contaminan, se turbinan, riegan cultivos a petición de la PAC... la ingeniería y la subvención a fondo perdido han logrado separar el pigmento del lienzo y han desfigurado la red fluvial. Un vistazo al Ebro, el Ter, el Segre, el Gaià, los Noguera o el Llobregat nos hará ver la realidad, que, a veces, se muestra descarnada como los desembalses de Endesa en el parque natural del Alto Pirineo. A esto se le suman miles de vertidos, captaciones y construcciones clandestinas.

La DMA considera los ecosistemas fluviales como tales, no como canales ofrecidos en bandeja a los aguatenientes, los regantes y los hidroeléctricos. Casi todas las concesiones se otorgaron bajo la ley de 1879 y las concedidas bajo la actual normativa siguen la batuta de la captura del regulador, el monopolio, la falta de competencia empresarial, el estructuralismo hidráulico, la opacidad, la falta de participación pública y el caos territorial. Pero hete aquí que las concesiones, que estrangulan los ríos, los desecan, los trocean o han inundado 500 pueblos en España, forman parte de los derechos patrimoniales del concesionario, sin que quede atisbo alguno de ese dominio público en el que ingenuamente cree la opinión pública, aparte del hecho de que el territorio fluvial es mucho más extenso que una delgadísima franja de dominio público.

El régimen concesional vigente seguirá hasta 2061 los esquemas del liberalismo económico de principios del siglo XIX. Es decir, estaremos dos siglos bajo la batuta de la dejación de funciones públicas y la entrega de poder que significa una concesión de aguas. La erupción volcánica surge cuando sale a escena la DMA y su principio del buen estado ecológico, exclamando que el emperador hidráulico nacional se pasea desnudo, pero los concesionarios aburren con la salmodia de que su permiso comprende incluso la desecación total del cauce o la inundación de un pueblo. Pero pagaremos con dinero público las sanciones por no aplicar la DMA, si no se reconvierte de raíz nuestro obsoleto sistema concesional, se internalizan todos los costes o se implanta la concesión por puntos ante el doloso incumplimiento de la ley, declarando caduca la concesión de modo automático y eliminando la obra a costa del infractor.

Como recordamos en la revisión ambiental de concesiones y autorizaciones de aguas (www.riosconvida.es), la ley no ampara el abuso del derecho y existen cláusulas ambientales pioneras, como ciertos caudales mínimos de las leyes de pesca fluvial de principios del siglo XX y que afectan a la práctica totalidad de las concesiones. Así dicen las reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC), cuya doctrina afirma que una concesión no es un "todo vale", que hay límites ambientales rigurosos que no conllevan indemnización alguna y que va por el buen camino el Plan de Caudales de Mantenimiento catalán, modélico para unas confederaciones hidrográficas que siguen como en 1940. La sentencia del TSJC de 4 de enero rechaza la pretensión de Endesa contra dicho plan, a lo que sumaremos los positivos efectos de la nueva ley de la pesca continental. Esperamos que los ríos representen de nuevo el interés general y, en palabras de Unamuno, el alma del paisaje.

Pedro Brufao Curiel. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura.