Endesa y E.ON pactaron dar al juez "una mínima cantidad de información" confidencial

Información confidencial. Esta expresión aparece unas 25 veces en el acuerdo firmado en enero de 2006 entre un alto directivo de Endesa y dos vicepresidentes de E.ON. En él se regula la información confidencial a entregar por la eléctrica española a la alemana para preparar su oferta pública de adquisición (OPA), destinada a competir con la presentada meses antes por Gas Natural.

La compañía alemana prometió a la española guardar sus secretos durante un periodo de dos años

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En el contrato, E.ON se compromete a mantener en secreto por dos años la información confidencial que le facilite Endesa. Si "un juzgado, una agencia gubernamental o una autoridad" les requería revelar la información (como ha sucedido), las dos firmas se comprometían a actuar concertadamente para desvelar "una mínima cantidad de información".

Gas Natural ha acusado a Endesa, E.ON y sus bancos asesores ante un juzgado de Barcelona por la entrega de información confidencial. La gasista también denunció a E.ON por facilitar información incompleta en el folleto de su OPA en EE UU. Acciona ha pedido a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) española que ordene a E.ON modificar el folleto de la OPA en España para incorporar la información confidencial de Endesa a la que haya tenido acceso.

E.ON nunca ha negado abiertamente haber recibido información confidencial. El viernes declaró que no considera que esa "información sea relevante para un inversor que posea acciones de Endesa a la hora de decidir si vende sus acciones en la oferta" y que las acusaciones de Gas Natural de que recibió información relevante que no era pública son infundadas.

Más transparencia

En todo caso, las acusaciones han tenido ya algunos efectos. E.ON ha ido desvelando ante un juzgado de Nueva York informaciones que Endesa le facilitó en el transcurso de una auditoría (due diligence) limitada que efectuó para preparar su OPA. Además, ha accedido a modificar el folleto de su oferta en EE UU para incorporar esa información, como pedía Gas Natural, y ha comunicado esas modificaciones a la CNMV, como pedía Acciona.

Entre esa información hay previsiones de resultados, detalles sobre los pactos de accionistas, datos sobre los acuerdos de financiación, sobre el contrato de suministro con Medgaz o sobre la deuda de las filiales latinoamericanas, entre muchas otras.

Según dijo Endesa el 9 de enero, "la información que ha sido entregada a E.ON (...) no ha sido en ningún caso información privilegiada, (...) tratándose, en su integridad, de información conocida por el mercado".

La cantidad de veces que la palabra "confidencial" aparece en el acuerdo firmado el 16 de enero de 2006 por Carlos Torres Villa, director de Estrategia de Endesa, y los vicepresidentes de E.ON, Dierk Paskert y Frank Fischer, parece indicar la disposición de Endesa a facilitar a E.ON información no pública. En el contrato se dice expresamente que no se considerará confidencial la información que "sea o se convierta en disponible para el público en general", y ni siquiera aquella que esté disponible a través de otra fuente distinta de Endesa. La información confidencial que regulaba el contrato era, pues, otra. Era, eso, confidencial. El acuerdo es recíproco, pues a E.ON le interesaba mantener en secreto que estaba estudiando una oferta.

La compañía E.ON se comprometió a salvaguardar dos años la información confidencial que le diera Endesa, esto es, hasta el 16 de enero de 2008. Además, aceptaba usarla sólo para la preparación de la OPA y no para ningún otro fin, salvo lo exigido por un juzgado o autoridad, según lo dispuesto en otra cláusula del contrato.

¿Y qué dice esa cláusula? "Si cualquier juzgado, agencia gubernamental o autoridad exige o requiere al receptor o sus representantes que revele cualquier parte de la información confidencial, la entidad o persona que reciba tal requerimiento o petición empleará todos los esfuerzos razonables para proporcionar al suministrador un rápido aviso de tal requerimiento o petición, de modo que el suministrador tenga una oportunidad de solicitar una orden de protección apropiada". Y sigue: "Más aún, el receptor acuerda dar todos los pasos necesarios para impedir la revelación de la información confidencial o, si se le requiere desvelar la información, para la revelación de una mínima cantidad de información". A renglón seguido se prevé un sistema de concertación para revelar sólo esa "mínima cantidad": "Para los propósitos precedentes, consultará en todo lo posible con el suministrador tanto sobre el requerimiento de revelar la información confidencial como sobre la forma, contenido y el momento de cualquier revelación".

Ha habido ya dos instancias judiciales (en Barcelona y Nueva York) que han efectuado tales requerimientos, y las cláusulas también afectan a autoridades como la Comisión Nacional de la Energía o la CNMV. E.ON ha entregado abundante documentación en Nueva York en respuesta a esos requerimientos. El estado del proceso de Barcelona no es de dominio público. En el caso de la CNMV, ésta dio traslado a Endesa y a E.ON de las acusaciones de Acciona para que entregasen la información confidencial o alegasen lo que estimasen oportuno.

Listado de personas

El acuerdo también da a entender que la información a entregar no es información pública por otra razón. En él, E.ON se compromete a actuar con la adecuada diligencia para impedir el uso abusivo o desleal de la información no pública, y en particular se hace referencia al cumplimiento del artículo 83 de la Ley del Mercado de Valores española, que hace referencia, precisamente, a medidas internas para impedir el flujo de información privilegiada. E.ON se comprometía en ese sentido a limitar el acceso a la información al mínimo de personas imprescindible, a informarles de la naturaleza confidencial de esa información y a mantener un listado de las personas que tengan acceso a la misma, como es obligatorio hacer con la información privilegiada.

Por supuesto, cabe alegar que tras firmar el pacto de confidencialidad, tras hacer una treintena de referencias al carácter secreto de la información, tras exigir dos años de secreto, tras establecer cláusulas indemnizatorias si se viola la confidencialidad, tras regular el modo de responder ante requerimientos de jueces y autoridades, tras todo eso, cabe alegar que Endesa ha dado a E.ON sólo la información que ya tenía todo el mundo.

Pero si finalmente tras dar todos esos pasos o adoptar todos esos acuerdos Endesa hubiera dado una mínima información confidencial, es decir, no conocida por el mercado, entonces la eléctrica habría mentido a la CNMV en su comunicación del pasado 19 de enero. Si además le hubiera dado alguna información relevante, entonces también E.ON habría mentido en su comunicación del pasado viernes.

En cualquiera de los dos casos, sin embargo, tampoco está claro que ello tenga repercusiones en el transcurrir de las ofertas, a menos que medie alguna acción judicial. La CNMV no se opone a las auditorías de las empresas objeto de una OPA ni a que E.ON haya recibido información confidencial: estaría sólo en contra de que se le negase esa misma información al otro rival. Endesa dice que ha ofrecido a Gas Natural toda la información que necesite. Gas Natural dice que se la ha negado.