¿Pero hay un problema de "gobierno" de las sociedades cotizadas?

La publicación del código unificado sobre buen gobierno de las sociedades cotizadas ha recibido numerosas críticas entre los equipos directivos de la mayoría de las sociedades cotizadas. Puede sorprender esta reacción, ya que por primera vez en nuestro país un "código" de recomendaciones sobre corporate governance ha merecido una oposición, que ni el código Olivencia ni el informe Aldama tuvieron. Quizá ello se deba a los defectos del documento. No obstante, dada la naturaleza de algunas críticas, la cuestión debe verse con cierta prevención.

Las objeciones se han referido incluso a la composición de la comisión que se encargó de elaborar el "código". Sobre todo se ha criticado que no hubiera en ella una auténtica representación de los intereses de las empresas afectadas, aunque, lo que quería decirse es que durante la elaboración del "código" no estuvieran representados los directivos de las sociedades cotizadas. Es cierto que puede ser motivo de discusión el cauce a través del cual las personas llegan a formar parte de organismos de tanta trascendencia social. También sorprende que los mayores especialistas de nuestro país sobre organización y distribución del poder de decisión en las grandes empresas -que, además, lo son desde hace más de veinticinco años- nunca hayan participado en estas tareas. En cambio, resulta menos compartible la idea de que una comisión de carácter estrictamente técnico sea lugar idóneo para hacer presentes intereses particulares.

También se ha criticado que el código unificado de buen gobierno resulte excesivamente detallado y reglamentista, cuando no se ha objetado su carácter su escasa flexibilidad. La primera advertencia sí que debe considerarse; entre otras razones por el riesgo de que el exceso de burocracia que puede provocar el cumplimiento puntual de las indicaciones del código redunde en perjuicio de los accionistas. Esto puede suceder cuando el "papeleo" al que se vean obligadas las sociedades sirve de cobertura para conductas materialmente discutibles. En cambio la imputación de "reglamentista" sólo es admisible en el marco de la extendida perversión del lenguaje que refleja también la calificación como "código" de lo que nada tiene de este. Menos aceptable es el reproche de escasa flexibilidad. Sea más o menos detallado, el "código unificado" sólo contiene unas recomendaciones que las personas integrantes de la comisión que lo elaboró dirigieron a las sociedades cotizadas. El modelo de los "códigos de recomendaciones voluntarias" se basa en la confianza en la capacidad del mercado para impulsar al establecimiento de correctas pautas de conducta. El éxito o el fracaso de estos códigos y de sus recomendaciones se remite a la "decisión" del mercado: si las recomendaciones no son adecuadas a las exigencias de gestión recta y eficiente, simplemente no se cumplirán; si las recomendaciones están ajustadas a estos criterios, los directivos que dirigen con rectitud las sociedades las cumplirán, y luego les seguirán otros en la carrera competitiva por obtener el premio de unos inversores interesados en colocar sus ahorros en las empresas mejor gestionadas. No obstante, este modelo tiene otro alternativo: el que compartimos quienes, a la luz de los datos que ofrece la experiencia, no confiamos en que por sí solo el mercado sea capaz de impulsar a la mejora de las estructuras y pautas de gobierno; el que considera que las principales reformas deben realizarse, como en otros países, con cambios legislativos.

Pero quizá la crítica más reiterada que ha merecido el documento es la de que éste rezuma desconfianza hacia los directivos de las empresas españolas. Hay en él, sin duda, un recelo frente al riesgo de que los administradores dirijan "su" empresa, como si fuera efectivamente "suya"; a que, como consecuencia de la falta de controles que garanticen la fiscalización de su actuación, los gestores antepongan sus intereses particulares a los de los accionistas o de la misma sociedad. Esta idea es la que está presente en todo el debate sobre "gobierno corporativo" y de él vienen ocupándose los juristas, economistas, legisladores y comisiones de buen gobierno en EE UU, en Alemania, en el Reino Unido, en Francia, en Italia, en Australia, etcétera. La afirmación de que esta desconfianza no está justificada en nuestro país porque aquí no se han dado los escándalos financieros de otros lugares, refleja una discutible autocomplacencia. Olvida que en demasiadas ocasiones presidentes de grandes sociedades españolas se han visto inmersos en procedimientos (administrativos o, incluso, de carácter penal) por conductas ilícitas, que la remuneración de los ejecutivos españoles a menudo es superior a la de los de empresas similares o más grandes de países más desarrollados, o las poco edificantes conductas que durante los últimos años éstos han adoptado ante las OPA que no contaban con su beneplácito. En fin, las duras críticas a las medidas del código dirigidas a garantizar la independencia de los "consejeros independientes" deberían ruborizar a los actuales consejeros independientes y, con ellos, a quienes han defendido el modelo.

No queremos decir que el código unificado no sea merecedor de reformas o modificaciones. Cuesta entender por qué en él se omite toda referencia a problemas característicos de las sociedades cotizadas españolas, como los insólitos sistemas de cómputo de votos en las juntas generales o los mecanismos para la asistencia y el voto a distancia, cuya adopción, al amparo de los resquicios abiertos por anteriores "informes", resulta de dudosa legalidad y, en todo caso, ha permitido a los administradores controlar con más facilidad las juntas, en lugar de la finalidad contraria que decía buscarse. En ocasiones, el código se limita a "recomendar" a sus destinatarios que cumplan las leyes y reglamentos (lo cual no deja de sorprender) o que respeten los usos y costumbres del lugar donde ejercen su actividad (lo cual debería preocupar en un entorno de "deslocalizaciones"). Pero lo más importante es que las "recomendaciones sobre gobierno" de este y anteriores "códigos" se desvían del tradicional, y aún vigente, modelo que establece un riguroso régimen legal aplicable a las sociedades anónimas cotizadas. Tal desvío no es ideológicamente neutral. Por ello preocupa que siga promoviéndose sin la legitimación de una reforma aprobada por el Parlamento.

De cualquier forma, menos aceptable es aún que se cuestione la misma necesidad de resolver los problemas de falta de control sobre los directivos de las sociedades cotizadas, que es lo que en todos los países de nuestro entorno centra las reformas en torno a la organización de las grandes empresas, ya se afronten éstas por vía legal o invocando la autorregulación.

Andrés Recalde Castells es catedrático de Derecho Mercantil de la Universitat Jaume I de Castellón.