Una intensa contienda legal

Desde el primer momento, en la OPA lanzada por Gas Natural (GN) sobre Endesa aparecieron tres cuestiones decisivas para explicar el desarrollo de la operación y entender las peculiaridades de los mercados españoles. Dos de ellas -condiciones de competencia y condiciones financieras de la oferta-, son las habituales en cualquier propuesta de compra de acciones, aquí, en Londres o en Francfort. Pero la tercera, que podría definirse como la oposición cerrada y activa a la OPA de los administradores de Endesa -es decir, de los directivos teóricamente a sueldo de la propiedad, los accionistas-, es insólita en mercados financieros que alcancen una cierta madurez.

Sin entrar en especulaciones sobre la contaminación política de la operación (inevitable si se tiene en cuenta la perturbadora presencia del Gobierno del PP en la privatización de las grandes compañías públicas a partir de 1996, una de las cuales es Endesa), se trata de saber hasta qué punto se aplican correctamente las leyes financieras en España, en este caso el Real Decreto de OPA y, en concreto, la norma que impone limitaciones a la actuación de los directivos de una empresa que es objeto de una OPA. Se trata de la llamada "obligación de pasividad" invocada de forma tan abrupta por el presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en las cartas a Endesa y Gas Natural que provocaron el desgarrador episodio del presidente de la compañía, Manuel Pizarro, exhibiendo la Constitución como escudo protector de su libertad de palabra. Curiosamente, después del comienzo arrebatador de Manuel Conthe, con sus exigencias de estricta limpieza informativa a los contendientes y de pasividad a los directivos de Endesa, el regulador del mercado de valores parece haberse convertido en un testigo mudo del desarrollo legal de la OPA .

Los directivos de la empresa 'opada' están legitimados para buscar otro comprador que mejore el precio de la oferta existente

El grupo eléctrico ha presentado ante distintos tribunales e instancias no menos de 16 recursos legales o procedimientos para obstaculizar la operación

Como se sabe, la actuación de los administradores (directivos) de una empresa a quien se realiza una oferta pública de compra de acciones viene regulada por el artículo 14 del Real Decreto 1197 de 26 de julio de 1991. En el punto primero, el artículo exige que, desde que se suspende preceptivamente la cotización de la empresa opada hasta que se conocen los resultados de la oferta, "el órgano de administración de la sociedad afectada se abstendrá de realizar o concertar cualesquiera operaciones que no sean propias de la actividad ordinaria de la sociedad o que tengan por objeto principal perturbar el desarrollo de la oferta, debiendo en todo momento hacer prevalecer los intereses de los accionistas sobre los suyos propios".

"En particular", prosigue el citado punto, "no podrá: a) acordar la emisión de acciones, obligaciones de cualquier clase y otros valores e instrumentos que den derecho a la suscripción o adquisición de aquellas, excepto cuando se trate de ejecutar previos acuerdos al respecto autorizados por la Junta General; b) efectuar directa o indirectamente operaciones sobre los valores afectados por la oferta con la finalidad de perturbarlos; c) proceder a la enajenación, gravamen o arrendamiento de inmuebles u otros activos sociales cuando puedan frustrar o perturbar la Oferta Pública".

Preceptos y excepciones

El contenido de la disposición parte de la premisa de que los directivos de una empresa opada no son los destinatarios de la oferta -como es lógico- y, por lo tanto, trata de evitar que actúen en beneficio propio (vale decir, defendiendo sus cargos). Pero, como en casi todas las disposiciones legales que tienen que aplicarse en España, cuenta sobre todo la interpretación. Para este precepto, como para cualquier otro por claro que sea, siempre habrá un exégeta legal dispuesto a interpretar que el texto prohíbe a los directivos hacer cualquier cosa que no sea pagar el sueldo de los empleados y otro que defienda que se puede tomar cualquier decisión, cueste lo que cueste, porque están protegidos por el resbaladizo concepto de "actividad ordinaria".

Una interpretación razonable del artículo 14 permite defender que, además de la gestión corriente de la empresa, los directivos pueden tomar decisiones como:

1.- Convocar una Junta General de Accionistas para informar y explicar a los propietarios de las razones por las que se acepta o rechaza la oferta.

2.- Organizar sesiones de información con los inversores (road shows) para explicarles por qué aceptan o rechazan la oferta y exponer las excelencias de la política que han desarrollado (los directivos) o quieren desarrollar en contraposición a las políticas implícitas en la oferta presentada.

3.- Buscar otro comprador para la compañía que mejore la oferta existente. Este punto es en realidad la única excepción al deber de pasividad que cumple el mandamiento principal que debe informar el oficio de administrador, esto es, buscar en todo momento el mayor bien para el accionista.

Con estos criterios, sometamos a escrutinio la intensa actividad del presidente y equipo directivo de Endesa (la empresa opada). El cambio de política retributiva, el anuncio de compra de una empresa polaca, la venta de edificios o de activos que se han decidido después de que el consejo de administración de Gas Natural anunció la OPA, deberían ser objeto de investigación en la CNMV -de oficio o a instancia de parte- porque pueden vulnerar de forma flagrante el artículo 14 del Real Decreto.

El caso del dividendo, con ese espectacular anuncio de que Endesa pagará en julio un dividendo 2,4 euros por acción incorporando las supuestas plusvalías por la venta de Auna, debería analizarse con especial cuidado. Endesa deberá demostrar que el acuerdo de reparto del dividendo es anterior a la OPA. Muchos juristas consideran que si llega a suscitarse ante el regulador o ante los tribunales la cuestión de si este dividendo extraordinario -u ordinario con retribución extraordinaria- vulnera el precepto de que una empresa objeto de una OPA no puede realizar operación alguna que no estuviera prevista con anterioridad, su reparto sería rechazado.

Pero lo que sobre todo llama la atención como contraste a esa obligación jurídica de pasividad, es la apabullante actividad legal desarrollada por Endesa para oponerse a la OPA. En lugar de estrategias defensivas de corte económico o financiero -como la mencionada búsqueda de otra oferta de compra-, los directivos de Endesa han elegido las vías de la judicialización y la politización. De esta fiebre legal dan fe nada menos que siete denuncias, cuatro recursos contencioso administrativos, una demanda en el Juzgado, un recurso de alzada, un auto judicial, un recurso de anulación y otro recurso por incumplimiento (de GN, se entiende) que la compañía eléctrica ha presentado ante los Juzgados, la Comisión Nacional de la Energía, la CNMV, la Comunidad de Madrid, las instituciones comunitarias, la Dirección General de Política Energética o la mismísima SEC (Stock Exchange Commission). Un despliegue legal, de no menos de 16 pleitos, demandas y procedimientos, de cuyo coste serán informados sin duda los accionistas, que no ha dejado una sola plaza jurídica sin visitar ni un solo resorte legal sin activar.

Cuando se resuelvan todas las demandas, pleitos y procedimientos citados, más los que por su parte ha interpuesto GN contra los procedimientos anti OPA impulsados por los directivos de Endesa, habrá jurisprudencia suficiente para dictaminar sobre las próximas 20 o 30 OPA que se lancen en España. Por ejemplo, debería darse una solución jurídica a la situación siguiente: cuando los directivos de una compañía objeto de una OPA acuden a un organismo regulador, sea español (CNE, TDC) o extranjero (Comisión Europea) para denunciar la posible vulneración de las normas de competencia implícita en la oferta ¿están perjudicando a sus accionistas con la coartada de beneficiar los supuestos intereses generales que defiende el Gobierno o el regulador invocado?