Libertad de expresión y xenofobia

La libertad de expresión en el Estado democrático da cobertura tanto a las opiniones e ideas más excelsas como a las que resulten especialmente despreciables. La polémica suscitada por las opiniones expresadas en un libro y en diversos medios de comunicación por el ex presidente del Parlament de Catalunya Heribert Barrera acerca del fenómeno social de la inmigración, plantea en términos jurídicos algunas cuestiones de especial interés.

Ciertamente, si las conocidas opiniones de Heribert Barrera se analizan tomando como referencia el valor constitucional de la dignidad humana como fundamento del orden político y la paz social (artículo 10.1 de la Constitución española); o el derecho fundamental a la dignidad, que como tal es concebida como 'sagrada, y su respeto y protección constituyen un deber de todas las autoridades del Estado', según dispone el artículo primero de la Constitución alemana, no puede haber duda alguna en inscribirlas en el segundo grupo. Efectivamente, son despreciables. Pero dicho esto, conviene añadir que el Estado tambien ha de otorgarles la garantía de que puedan ser emitidas a fin de que la ciudadanía, la sociedad, las evalúe y las contraste con la realidad y con su propia historia, especialmente en un país como éste en el que hasta no hace mucho tiempo la tradición era la de emigrar y no el ser lugar de acogida.

La libertad de expresión y el principio de publicidad de los actos del poder público constituyen algunas de las señas de identidad del Estado democrático

La libertad de expresión y el principio de publicidad de los actos del poder público constituyen algunas de las señas de identidad del Estado democrático. La cobertura que éste tiene que proporcionar a la libre emisión de ideas, pensamientos u opiniones ha de ser amplia y genérica, sin que puedan operar otros límites que no sean los que deriven de la garantía de otros derechos fundamentales, y siempre que no medien actos violentos para defensa de las propias ideas. De acuerdo con ello, es evidente que el ejercicio de la libertad de expresión puede resultar molesto y su caso llegar incluso a suscitar repugnancia en sectores más o menos amplios de la sociedad. Pero ello es una consecuencia lógica de una sociedad democrática abierta y tolerante, que como tal también protege a las opiniones intolerantes.

Con la perspectiva que proporciona la teoría general de los derechos en el constitucionalismo contemporáneo, el carácter limitado de los derechos fundamentales es defendido tanto en la cultura jurídica anglosajona como en la europea continental. De esta forma, ni a un lado ni a otro del Atlántico la libertad de expresión protege, por ejemplo, al insensato que está convencido de ejercerla gritando '¡fuego!' en un teatro abarrotado de público. Pero más allá de la sencillez del ejemplo, la cuestión de los límites a la libre expresión es lógicamente más compleja. Así, en Estados Unidos, el hecho de que la célebre Primera Enmienda a la Constitución de 1787 establezca que 'el Congreso no promulgará ley alguna (...) que coarte la libertad de palabra o de imprenta...', no es un obstáculo jurídico insalvable para el reconocimiento de límites destinados a la protección de otros derechos como, por ejemplo, el derecho a la intimidad (privacy).

Sin embargo, las opiniones del señor Barrera, que aquí han provocado una lógica reacción social hasta el punto de que en algunos sectores -de forma, a mi juicio, jurídicamente improcedente- han sido consideradas un delito de incitación al odio racial, es más que probable que en Estados Unidos no fueran perseguibles por los tribunales.

A modo de muestra, un botón: en 1977, los abogados del municipio de Stokie ejercieron acciones legales para prohibir una manifestación nazi ante el ayuntamiento de esta localidad, habitada mayoritariamente por judíos. Con el fin de asegurarse ante posibles daños, el Ayuntamiento aprobó una serie de ordenanzas exigiendo la contratación de pólizas de seguro a los promotores de la manifestación. Por su parte, la Asociación Americana de Derechos Civiles recurrió contra estas ordenanzas por violación de la Primera Enmienda y los tribunales le dieron la razón. El caso no dio lugar a un pronunciamiento del Tribunal Supremo; no obstante, su doctrina al respecto, sentada por el juez Holmes desde la I Guerra Mundial, está basada en el conocido criterio del riesgo claro e inminente, según el cual solamente podrán ser perseguidas aquellas formas de expresión que comporten un riesgo claro e inminente de causar un comportamiento materialmente violento y con efectos dañosos, y siempre que aquéllas no puedan ser opuestas a tiempo con otro tipo de ideas o expresiones alternativas.

Si aplicásemos este criterio al caso Barrera, es evidente que su libro no puede ser jurídicamente perseguible ni, por tanto, censurado. Cosa distinta, quizá, pudiera haber sido si dichas opiniones se hubiesen expresado ante un auditorio próximo físicamente y que pudiese ser considerado destinatario natural de sus opiniones xenófobas. La eventual responsabilidad recaería sobre la actitud, no sobre el texto escrito. Pero tal circunstancia no se dio.

En la Europa continental las constituciones son más explícitas en la determinación de los límites a la libertad de expresión: abundan las referencias a la dignidad y a los derechos de la personalidad (honor, intimidad, etcétera). Pero sobre todo, lo que es más definitorio del derecho europeo en este sentido es la incorporación legal de criterios menos neutrales que en Estados Unidos sobre el alcance permitido a la libre expresión. Así, en algunos estados predominan planteamientos propios de democracia militante. El caso alemán es probablemente el más paradigmático, fruto sin duda del pasado nazi que tanto ha alterado a la sociedad germánica. A este respecto, el legislador penal se ha mostrado muy activo al tipificar el lenguaje del odio a través del tipo penal de la incitación al odio racial como delito; Francia y España han seguido esta estela, lo cual les ha permitido, incluso, incorporar también a sus códigos penales otro tipo delictivo bastante singular como es la difusión de doctrinas que nieguen actividades genocidas (la llamada negación de la historia, sobre todo con relación al revisionismo nazi sobre el holocausto). Una singularidad que quizá en el futuro pueda ser declarada inconstitucional por violación de la libertad de expresión.

Es evidente que en el caso del libro y las declaraciones de Barrera no puede hablarse de su supuesto de riesgo claro e inminente que provoque el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas en los términos del artículo 510.1 del Código Penal. Más bien es una forma especialmente nefasta de ejercer la libertad de opinión que la Constitución también protege. Y la protege a fin de permitir ubicar a cada uno allí donde posiblemente siempre estuvo y donde debe estar; y, a su vez, impulsar el debate para contrastar la irracionalidad de la xenofobia y el racismo con la racionalidad del análisis de la inmigración, construido desde el respeto a la dignidad y la libertad del ser humano.

Este debate implica desde luego a toda la sociedad, a todos los partidos políticos y, en especial, a los que tienen entre sus afiliados individuos de opiniones tan políticamente disfuncionales como las de Barrera. La forma de construir el debate tiene que ser acorde con el requisito constitucional (artículo 6) que exige que su organización y funcionamiento interno sean democráticos, lo cual se compadece mal con la toma de medidas sancionadoras contra las opiniones díscolas. Por mucho que lo sean.

Marc Carrillo es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.