A propósito de la retirada de las 32 cartas circulares de la CNMV

Ha generado un cierto debate la decisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de retirar de las páginas que la institución tiene en Internet las 32 cartas circulares que habían sido elaboradas por su anterior presidente.Como sucede con frecuencia, los términos del debate y los distintos pronunciamientos tanto a favor como en contra de la medida han difuminado lo que seguramente es, en mi opinión, el nudo o centro neurálgico de toda esta cuestión, lo que intentaré exponer a continuación.

Para ello es preciso analizar a grandes rasgos el concepto de carta circular dado por el anterior presidente de la Comisión el 14 de abril de 1999 en una jornada de reflexión organizada por la Universidad Antonio de Nebrija sobre la reforma de la Ley del Mercado de Valores. La conferencia se difundió por la Comisión como "versión oficial" del concepto de carta circular y en el actual debate se han utilizado sus argumentos para defender su validez y utilidad.

En dicha conferencia, el anterior presidente afirma que sus cartas circulares tienen fundamentalmente una función interpretativa: el presidente de la Comisión interpreta un conjunto normativo de forma tal que dicha interpretación vincula a la Comisión, pero no a los particulares, ya que las cartas circulares no son normas jurídicas. El efecto de dicha vinculación sería incrementar la seguridad jurídica, ya que la Comisión se autovincula. En este sentido, a la hora de fijar su naturaleza jurídica afirma que "las cartas circulares no son normas, son auténticas misivas que sirven para interpretar el contenido de conceptos normativos", de forma que "constituyen un instrumento que incrementa la seguridad jurídica de los ciudadanos, como consecuencia de la vinculación que suponen para la Administración".

La finalidad parece que en principio no podía ser más loable: servir al principio de la seguridad jurídica recogido en el artículo 9 de la Constitución española. Pero no cabe buscar la seguridad creando inseguridad: estas misivas no tienen base legal.

En efecto, la Ley del Mercado de Valores tan sólo establece en su artículo 15 que la Comisión, y en concreto su Consejo, podrá dictar circulares, que son norma de desarrollo de las disposiciones reglamentarias de la ley, siempre que estas últimas le habiliten de modo expreso para ello. Pero ninguna norma habilita al presidente a dictar cartas circulares con eficacia para vincular a la Comisión. Y es éste el punto neurálgico al que al principio me refería: la cuestión aquí y ahora radica en que sin base legal han aparecido unas misivas de contenido interpretativo en virtud de las cuales el presidente de la Comisión ha pretendido que su actuación personal vincule a la Comisión y a su Consejo, de manera que el Consejo vendría obligado cuando toma decisiones a adecuar las mismas a lo dispuesto a título personal por el presidente en sus misivas o cartas circulares.

Tal modo de actuar, ni es conforme con el sentido que el propio art. 15 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) da a la carta circular de la comisión (que no del presidente), ni es conforme con la estructura de la Comisión, que por imperativo legal es colegiada y no presidencialista. Así, el art. 17 de la LMV dispone que la Comisión "estará regida por un Consejo, al que corresponderá el ejercicio de todas las competencias que le asigna esta ley". Y el art. 18 determina que el presidente "ostentará la representación legal de la Comisión y ejercerá las facultades que el Consejo le delegue". Pero ni el Consejo delegó, y lo que es más importante, ni puede delegar la promulgación de circulares en el presidente, ya que ello lo prohíbe con carácter general el art. 13, 2, b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que "en ningún caso podrán ser objeto de delegación las competencias relativas a la adopción de disposiciones de carácter general". Más aún, como ya he señalado, la Comisión, a través de su Consejo, sólo puede dictar circulares si está expresamente habilitada para ello por una norma reglamentaria.

A la vista de todo lo anterior, fácil es concluir tanto que las cartas circulares son contrarias al ordenamiento jurídico como que no pueden conseguir lo que pretenden, el incremento de la seguridad jurídica. ¿Cómo pueden dar seguridad jurídica unas misivas que sin ninguna base legal trastocan la estructura de la Comisión y hacen a su Consejo prisionero de las interpretaciones personales de su presidente?

La existencia de todos o de la mayoría de los anteriores problemas era conocida por el anterior presidente, que en su conferencia citada ya advierte de que la polémica suscitada por las cartas circulares responde en parte a la "influencia en nuestro país de los principios más rígidos del derecho público continental, afirmación ésta sorprendente: ¿o es que en nuestro país el derecho público no es continental?, y, siéndolo, ¿cómo no va a influir en él?

Más adelante argumenta el anterior presidente que las cartas circulares pueden fundamentarse en el artículo 137 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que "serán objeto de publicación regular las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares y otros órganos administrativos que comporten una interpretación del derecho positivo". Pero en realidad las cartas circulares no recogen instrucciones dirigidas a los servicios de la Comisión ni son respuesta a consulta alguna, por lo que este precepto difícilmente puede traerse a colación.

Ahora bien, el aspecto más relevante de la citada conferencia sobre las cartas circulares es lo que omite, ya que dicha omisión, sin duda consciente, pone de relieve cuál es el centro de la cuestión; el anterior presidente no dice en ningún momento que sea él quien envía las cartas circulares, sino que se refiere siempre a las cartas circulares de la Comisión, siendo éste, además, el título de su conferencia: Las cartas circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, conferencia que se inicia así: "Desde 1996, la CNMV ha elaborado y difundido masivamente al mercado 29 cartas circulares dirigidas al sector financiero".

Silencia así lo esencial: que él es quien las dicta y que con ello pretende ilegalmente vincular al Consejo, que es precisamente lo que no puede aceptarse y lo que determina que su retirada revele no un escaso aprecio a la institución, como se ha dicho de forma injusta, sino, por el contrario, un respeto por la misma y, a la vez, el establecimiento de la verdadera seguridad jurídica.

Y dicho lo anterior, bienvenidas sean las cartas circulares, incluso las interpretativas, particularmente necesarias y útiles en determinados sectores del derecho económico.

Guillermo Alcover Garau es catedrático de Derecho Mercantil en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Islas Baleares.