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El tipo subjetivo del delito de prevaricación judicial

Se hace difícil escribir objetiva e imparcialmente sobre un caso (sea el del juez Gómez de Liaño o cualquier otro de parecida resonancia política o social) sobre el que ya se ha escrito mucho, quizás demasiado, y en el que las opiniones a favor y en contra de la condena por prevaricación del citado juez parecen irreconciliables, probablemente porque muchas de ellas están motivadas por prejuicios y pasiones de carácter extrajurídico.A estas alturas parece, sin embargo, que ya nadie discute que objetivamente el citado juez se extralimitó en sus funciones cuando, a raíz de una denuncia poco fundada, se dedicó no sólo a investigar unos hechos de dudoso carácter delictivo, sino que adoptó además una serie de medidas cautelares (prohibición de salida del territorio nacional e imposición de una fianza de 200 millones de pesetas a alguno de los denunciados) que, por desproporcionadas e infundadas, fueron sistemáticamente anuladas por el tribunal superior al que recurrieron los denunciados. Ello no obstante, todavía volvió a decretar alguna de estas medidas ya anuladas, como, por ejemplo, la calificación de secretas de algunas investigaciones, de forma unilateral o, por lo menos, provocando una confusa petición del comisario de la Policía Judicial encargado de la investigación, y ante la sorprendente pasividad del ministerio fiscal, que hasta ese momento parece que no había intervenido demasiado en la causa por no estar muy convencido del carácter delictivo de los hechos que se investigaban.

Cualquiera sabe lo que supone incoar un proceso penal o iniciar una investigación judicial por causa de delito, aunque no llegue nunca ni siquiera a un juicio oral, contra cualquier ciudadano, mucho más si esa investigación va acompañada de una orquestación mediática que, por las razones que fueran, celebraba ya a bombo y platillo el paseíllo que iban a tener que hacer por la Audiencia Nacional, y concretamente por el Juzgado del señor Gómez de Liaño, los importantes personajes denunciados en esta causa, en un momento en el que ya habían desfilado, o todavía lo estaban haciendo, notorios delincuentes de cuello blanco, narcotraficantes y corruptos, con los que probablemente se les quería identificar ante la opinión públíca.

No sé si el señor Gómez de Liaño era o no consciente de esta instrumentalización mediática de su actividad jurisdiccional, pero lo que se puede presumir es que al menos debía ser perfectamente consciente de la falta de consistencia jurídica de sus decisiones y, por tanto, de la injusticia objetiva de las mismas. Esto es lo que, a mi juicio, constituye el tipo subjetivo del delito de prevaricación judicial dolosa del art. 446 del Código Penal, que exige que el juez o magistrado dictare "a sabiendas" la sentencia o resolución injusta. Admitiendo la existencia de una injusticia objetiva en alguna de las decisiones adoptadas por el citado juez en esta causa, el problema principal para el tribunal sentenciador se centraba, pues, en la constatación de dicho elemento subjetivo. Nada hay para un juez o tribunal más difícil que constatar el elemento subjetivo de un delito: la ligera equimosis en el cuello puede ser un tentativa de asesinato o una simple falta de lesiones; el tocamiento de los órganos genitales de una persona puede verse como una exploración médica o como un delito de abuso sexual. Todo depende de cuál sea el elemento subjetivo que anime al sujeto a llevar a cabo el hecho en cuestión. Pero lo que un individuo realmente sabe y quiere es de muy difícil averiguación para los demás. Los tribunales se ven obligados a deducirlo, por tanto, a través de datos objetivos que funcionan como "indicadores" de las intenciones, saberes y deseos que tenía el sujeto que cometió el delito.

Difícilmente sería creíble que alguien que ataca a una persona con un hacha sólo quería causarle una simple lesión constitutiva de una falta, o que el tocamiento de los órganos genitales era la exploración obligada para llevar a cabo la extracción de una muela en la consulta de un dentista. Y por las mismas razones, se hace difícil también creer que todo un magistrado de la Audiencia Nacional no tenga los conocimientos jurídicos procesales más elementales que dicen que no se debe iniciar una investigación penal, con todo lo que ello conlleva de molestia, estigmatización e incomodidad para las personas investigadas, cuando los hechos que se ponen en conocimiento del juez no ofrecen los indicios racionales mínimos de una actividad delictiva, y mucho menos adoptar medidas tan gravosas y humillantes para la dignidad de los denunciados, como las que adoptó a pesar de haber sido desautorizado ya repetidas veces por el tribunal superior.

Seria paradójico que todo un magistrado de la Audiencia Nacional alegara que actuó con desconocimiento de la antijuridicidad de su conducta, en lo que se llama técnicamente un error de prohibición invencible que le exima totalmente de responsabilidad penal, o que al menos le lleve al delito menos grave, aunque bastante deshonroso para un juez de tanta categoría, previsto en el art. 447 del Código Penal, que castiga al "juez o magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta".

Ni siquiera el magistrado discrepante del fallo condenatorio llega a tanto y se limita a calificarlo de "empecinado, convencido de estar en posesión de la verdad, pudiendo aparecer como iluminado, pero honesto en el auténtico sentido anglosajón de esta palabra". Pero con ello no está describiendo a un ignorante del Derecho, sino a un perfecto "delincuente por convicción", es decir, a un delincuente que infringe conscientemente ("a sabiendas") las leyes, porque cree que sus convicciones morales, políticas o jurídicas están por encima de ellas, o que desobedece (y esta desobediencia delictiva la reconoce el propio magistrado discrepante en su voto particular) las decisiones vinculantes de un tribunal superior. Pero se olvida decir el citado magistrado en su voto particular que esas convicciones íntimas que se archivan en el arcano de la conciencia de cada uno no pueden imponerse por encima de la realidad objetiva de unas leyes perfectamente compatibles con los principios del Estado democrático de derecho, y mucho menos por un juez encargado de aplicar esas leyes. Ni siquiera en el tema de la libre valoración de la prueba se admite ya por nuestra jurisprudencia constitucional la "soberana facultad valorativa" a la que aludía la jurisprudencia preconstitucional (véase, por ejemplo, STS de 10 de febrero de 1978), que convertía al juzgador, como sucedió por estos lares con algún caudillo de andar por casa, en un sujeto sólo responsable ante Dios y ante la Historia.

El tipo subjetivo del delito de prevaricación judicial dolosa no queda, pues, desvirtuado por las convicciones particulares, morales o inmorales, altruistas o miserables, patrióticas o partidistas, del juez que dicta la resolución objetivamente injusta, sino, si acaso, por la ignorancia crasa o el error jurídico burdo que no parece pueda darse en tan alto magistrado, y que si se hubiera dado, debería haber determinado también su condena por un delito de prevaricación imprudente del art. 447, que igualmente lleva aparejada una inhabilitación especial que llega hasta los seis años. El saber y el querer que constituyen la esencia del concepto de dolo en Derecho penal no se confunden, por lo demás, con el deseo o con los móviles del sujeto.

El atracador que mata al empleado de un banco para apoderarse del dinero probablemente no desea su muerte, pero la quiere en la medida en que no ve otro camino para conseguir su propósito. Cualesquiera que sean, además, los móviles que le lleven a ello (lucrativos, políticos, repartir el botín del atraco entre los pobres), el atraco no deja por eso de ser doloso. Del mismo modo actúa dolosamente el juez "justiciero" que, pretendiendo realizar la justicia de Dios (será por eso que lo llaman "iluminado"), desprecia conscientemente las formalidades más modestas del procedimiento que han establecido los hombres en la Tierra. También es injusta la decisión judicial materialmente correcta, pero adoptada sin tener en cuenta o conculcando las normas procedimentales. La posibilidad de recursos no elimina la existencia del delito de prevaricación. Y todo eso más que nadie lo debe saber un juez que, por razones que sólo él conoce, prefirió tirar por la calle de en medio, es decir, realizar una serie de conductas que sabía o tenía que saber que material y formalmente eran claramente antijurídicas.

Hoy más que nunca, el Estado de derecho exige la vinculación del juez a la Ley, y todavía más que a la Ley, a la realidad inexorable de los hechos. Y los hechos, que son testarudos, con el posterior sobreseimiento de la causa de Sogecable que él con tanto esmero investigó, no le han dado la razón a Gómez de Liaño, sino que lo han dejado en evidencia o, si se quiere más castizamente, "con el culo al aire". Que ahora el Derecho penal, que utilizó tan arriesgadamente, se vuelva contra él, es la lógica consecuencia de su evidente temeridad o, si se prefiere la terminología que utiliza el ministerio fiscal, y el magistrado discrepante, de su empecinamiento, de su convencimiento de estar en posesión de la verdad, lo que, en todo caso, no le excusa de haber dictado "a sabiendas" diversas resoluciones que, clara y objetivamente, eran injustas y, por tanto, constitutivas de varios delitos de prevaricación judicial dolosa.

Sería realmente un escándalo que un mal entendimiento del derecho de gracia, el amiguismo o la presión de los que le metieron en el lío y ahora no saben cómo sacarlo de él, dieran al traste con una sentencia que, por dura y penosa que sea y por más que le pese a algunos, está impecablemente fundamentada y es, ésta sí, perfectamente ajustada a derecho.

Francisco Muñoz Conde es catedrático de Derecho Penal en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla.

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